Incidente probatorio: la guida all'istituto

L’incidente probatorio è un istituto del diritto processuale penale, disciplinato dagli artt. 392 ss. c.p.p., attraverso il quale si assume anticipatamente un mezzo di prova con le forme del dibattimento nella fase delle indagini preliminari dinanzi al G.I.P. oppure nel corso dell’udienza preliminare dinanzi al G.U.P. o, infine, nella fase degli atti preliminari al dibattimento dinanzi al Giudice del dibattimento (art. 467 c.p.p.).

Di seguito, la guida riepilogativa sull'"Incidente probatorio” tratta (e rielaborata per Altalex) da Procedura penale, la soluzione Wolters Kluwer della Collana IPSOA In Pratica imprescindibile per ogni professionista che ha a che fare con i temi della procedura penale. E grazie alla formula “Sempre aggiornati” comprende tutte le integrazioni normative.

Acquistalo qui!

1. Caratteristiche

In linea generale può dirsi che il fine cui il legislatore mira attraverso l’incidente probatorio è quello di poter acquisire, in situazioni eccezionali, delle prove non rinviabili al dibattimento, che siano poi pienamente utilizzabili in giudizio, in quanto assunte con la garanzia del contraddittorio, dinanzi ad un Giudice terzo, e con la partecipazione del P.M., dell’indagato/imputato e del difensore.

La richiesta di incidente probatorio può essere avanzata:

a. nella fase delle indagini preliminari, dal Pubblico Ministero e dall’indagato; la persona offesa, invece, può solo stimolare il Pubblico Ministero ad avanzare la relativa richiesta;

b. nella fase dell’udienza preliminare ed in quella degli atti preliminari, dall’imputato, dal Pubblico Ministero, nonché da tutte le parti eventuali (parte civile, responsabile civile, obbligato per la pena pecuniaria).

Il legislatore ha elencato i mezzi di prova suscettibili di acquisizione anticipata, specificando, poi, caso per caso, le ragioni in presenza delle quali soltanto la prova potrà essere assunta prima del dibattimento. In linea generale, possiamo affermare che la logica nella quale il legislatore si è mosso è stata di tipo cautelare, finalizzata, cioè, a preservare elementi probatori dal rischio di inquinamento e/o di dispersione.

Non è previsto, invece, possa ricorrersi a tale istituto nei procedimenti di competenza del Giudice di pace.

2. I casi

L’art. 392 c.p.p. elenca le situazioni e i casi nei quali soltanto (salvo altri, residui casi di cui si dirà infra) è possibile ricorrere a tale istituto.

Lett. a) e b): testimonianza - Potrà procedersi all’assunzione di una testimonianza con incidente probatorio:

• allorquando vi è fondato motivo di ritenere che la persona non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento (si pensi al caso di un soggetto gravemente ammalato per una patologia oncologica) (lett. a);
• quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso (si pensi, ad esempio, a situazioni correlate a contesti di criminalità organizzata) (lett. b).

Lett. c): dichiarazioni contra alios - Può procedersi con incidente probatorio anche nel caso debba essere esaminata una persona indagata su fatti concernenti la responsabilità di altri.

Lett. d): l’esame di imputati in procedimento connesso o collegato e i testimoni di giustizia - Può ricorrersi all’incidente probatorio, anche ove debbano essere esaminate le persone indicate nell’art. 210 c.p.p., ovvero - a seguito della novella di cui alla L. n. 6 dell’11/01/2018 - i testimoni di giustizia.

Lett. e): il confronto - È possibile ricorrere all’incidente probatorio anche nel caso di confronto tra persone che, in altro incidente probatorio o al Pubblico Ministero, abbiano reso dichiarazioni discordanti, allorquando si verta in una delle situazioni di cui alle lett. a) o b).

Lett. f) e art. 392, comma 2, c.p.p.: la perizia e l’esperimento giudiziale - Si può fare ricorso all’incidente probatorio nel caso di esperimento giudiziale, allorquando la prova riguardi una persona, una cosa o un luogo il cui stato sia soggetto a modificazione non evitabile (rientrano in queste ipotesi, oltre ai casi in cui dalla modifica deriverebbe la impossibilità materiale di compiere l’atto, anche quella delle modifiche tali da pregiudicare il risultato delle operazioni).

Per quanto attiene, invece, alla perizia, oltre a poter esser disposta nei medesimi casi dell’esperimento giudiziale, il legislatore ha previsto altre due ipotesi e cioè il caso nel quale:

1) la perizia potrebbe determinare, ove disposta nel dibattimento, una sospensione superiore ai 60 giorni (ipotesi finalizzata a salvaguardare la c.d. concentrazione del dibattimento; si pensi, ad es., al caso di un procedimento avente ad oggetto numerose ipotesi di false comunicazioni sociali relative a varie annualità e a plurime voci asseritamente false; in questo caso una perizia contabile, per la complessità degli accertamenti da svolgere, potrebbe determinare una sospensione del dibattimento superiore ai 60 giorni che ne giustificherebbe l’assunzione a mezzo dell’incidente probatorio);

2) la perizia abbia ad oggetto l’esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente ex art. 224-bis c.p.p.; ipotesi, questa, introdotta nell’art. 392 per effetto della L. n. 85 del 30/06/2009.

Lett. g): la ricognizione - Il ricorso all’incidente probatorio è ammesso anche in caso di ricognizione, allorquando particolari ragioni di urgenza non ne consentano il differimento al dibattimento (saranno, tipicamente, quelle correlate al rischio di dispersione del ricordo). Stante l’espressione non specifica utilizzata dal legislatore, che non ha inteso tipizzare le ragioni di urgenza, si ritiene che in sede di richiesta, dovranno essere ben enunciate quali siano le ragioni giustificatrici della richiesta medesima.

Art. 392, comma 1-bis, c.p.p. - Nel caso di indagini concernenti alcuni specifici reati (ovvero quelli ex artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter, 600 quater, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-quater, 609 quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p.), può procedersi a incidente probatorio, anche al di fuori dei presupposti di non rinviabilità e di inquinamento di cui al comma 1, allorquando debba assumersi la testimonianza di un soggetto minorenne, ovvero della persona offesa maggiorenne.

Sarà possibile avanzare richiesta di incidente probatorio anche ove la persona offesa versi in condizione di particolare vulnerabilità.L’elenco dei delitti per i quali sarà possibile avanzare tale richiesta svincolata, come detto, dai requisiti ordinari, è da ritenersi tassativa.

Altri casi - Altri casi nei quali è possibile procedere nelle forme dell’incidente probatorio sono:

• quello della perizia in tema di capacità dell’indagato ex art. 70 c.p.p.;
• quello inerente alla trascrizione delle intercettazioni ex art. 268 c.p.p.;
• gli accertamenti tecnici non ripetibili ex art. 360 c.p.p.;
• il caso delle indagini difensive, ex art. 391-bis, comma 11.

Con l’incidente probatorio le prove sono assunte nelle forme del dibattimento, il che significa, fatto specifico riferimento alle prove dichiarative, che l’audizione dovrà avvenire mediante la c.d. cross examination ex artt. 498 e 499 c.p.p. e che le parti potranno contestare al soggetto esaminato, eventuali difformità fra quanto riferito nell’incidente probatorio e quanto già in precedenza dichiarato.

È proprio per questa ragione che il P.M., prima dell’inizio dell’incidente probatorio, deve depositare i verbali delle dichiarazioni già rese con facoltà per le parti di prenderne visione nei due giorni precedenti l’udienza. Va detto, tuttavia, che una discovery completa è stata prevista limitatamente ai casi ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p.

Pluris, CEDAM, UTET Giuridica, Leggi d'Italia, IPSOA  ti presentano One LEGALE: la nuova soluzione digitale per i professionisti del diritto con un motore di ricerca semplice ed intelligente, la giurisprudenza commentata con gli orientamenti (giurisprudenziali), la dottrina delle riviste ed i codici commentati costantemente aggiornati. Attiva subito la prova gratuita di 30 giorni

3. La richiesta e i provvedimenti del Giudice

A dare impulso alla procedura è la richiesta promanante (art. 393 c.p.p.):

1. nelle indagini preliminari, dal Pubblico Ministero o dall’indagato (la persona offesa potrà soltanto stimolare alla richiesta il P.M. che, in caso di diniego, dovrà pronunciare decreto motivato da notificare alla persona offesa medesima);

2. nella fase dell’udienza preliminare e in quella degli atti preliminari al dibattimento, il Pubblico Ministero, l’imputato e le altre parti eventualmente costituite.

A pena di inammissibilità, la richiesta deve essere presentata:

• in fase di indagini preliminari, entro i termini per la conclusione delle stesse e, comunque, in tempo sufficiente per l’assunzione della prova prima della scadenza dei relativi termini; in questo caso, il G.I.P. può, su richiesta delle parti, con decreto motivato, concedere la proroga per il tempo indispensabile all’assunzione della prova, ove risulti che la richiesta non avrebbe potuto essere formulata anteriormente; opera analogamente, nel caso il termine per le indagini preliminari scada durante l’esecuzione dell’incidente probatorio. In entrambi i casi darà comunicazione del provvedimento al Procuratore Generale presso la Corte d’Appello;
• in fase di udienza preliminare o in quella degli atti preliminari al dibattimento, fungono, invece, da sbarramento i limiti cronologici della fase.

Inoltre, sempre a pena di inammissibilità, la richiesta dovrà contenere l’indicazione de:

1. la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale;
2. le persone nei cui confronti si procede per i fatti oggetto della prova;
3. le circostanze che, ex art. 392, rendono la prova non rinviabile al dibattimento;
4. ove promanante dal Pubblico Ministero, la richiesta dovrà altresì contenere l’indicazione dei difensori, delle persone interessate ex lett. b), della persona offesa e del suo difensore.

La richiesta di incidente probatorio è depositata nella cancelleria del G.I.P., unitamente ad eventuali cose e documenti, e notificata a cura del richiedente, a seconda dei casi, al Pubblico Ministero ed alle persone indicate nell’art. 393, comma 1, lett. b); la prova della notificazione andrà depositata presso la cancelleria medesima. Avuto riguardo al solo caso di incidente probatorio previsto dal comma 1-bis dell’art. 392, con la richiesta, il Pubblico Ministero deve altresì depositare tutti gli atti di indagine compiuti; le parti potranno prenderne visione ed estrarne copia (art. 398, comma 3-bis, c.p.p.).

Le deduzioni

La decisione del Giudice in merito all’ammissibilità ed all’opportunità della richiesta di incidente probatorio può essere preceduta, nella fase delle indagini preliminari, da un contraddittorio di tipo cartolare (art. 396 c.p.p.) caratterizzato da una tempistica molto stringente.

Ed infatti, entro due giorni dalla notificazione della richiesta, il Pubblico Ministero, ovvero l’indagato, possono presentare delle deduzioni in merito all’ammissibilità e alla fondatezza della richiesta, depositare cose, produrre documenti, nonché indicare altri fatti che dovrebbero, a loro avviso, costituire oggetto di prova, ovvero altre persone interessate (ex art. 393, comma 1, lett. b).

Copia delle deduzioni è consegnata dall’indagato alla segreteria del Pubblico Ministero che comunicherà,

senza ritardo, al Giudice le indicazioni necessarie per gli avvisi. L’indagato ha, inoltre, diritto di estrarre copia delle deduzioni presentate dalle altre parti.

Differimento dell’incidente probatorio

Il Pubblico Ministero, in caso di richiesta promanante dall’indagato, può chiedere al Giudice il differimento dell’incidente probatorio, allorquando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno o più atti di indagine (art. 397 c.p.p.). Al fine di rispettare, tuttavia, la “parità delle armi” fra Accusa e Difesa, il differimento non potrà, tuttavia, essere chiesto allorquando potrebbe pregiudicare l’assunzione della prova.

La richiesta di differimento deve essere presentata, a pena di inammissibilità, nella cancelleria del Giudice entro il termine di due giorni dalla notificazione della richiesta e deve indicare (art. 397, comma 2, c.p.p.):

1. l’atto o gli atti di indagine che sarebbero pregiudicati dall’incidente probatorio e le cause del pregiudizio;
2. il termine del differimento richiesto.

Salvo non rigetti o dichiari inammissibile la richiesta di incidente probatorio, il Giudice provvede entro due giorni con ordinanza:

a. accoglie,

b. respinge,

c. o dichiara inammissibile,

la richiesta del Pubblico Ministero, al quale il provvedimento andrà immediatamente comunicato.

Nel caso in cui la richiesta di differimento venga accolta, il Giudice fisserà l’udienza relativa all’incidente probatorio non oltre il termine strettamente necessario per il compimento dell’atto o degli atti indicati dal Pubblico Ministero; anche tale ordinanza è immediatamente comunicata al P.M. e notificata per estratto alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova.

Sia la richiesta di differimento, sia l’ordinanza dovranno essere depositate in udienza.

Provvedimenti del giudice

Il Giudice, entro due giorni da quando riceve la prova della notificazione (ex art. 395, comma 2, c.p.p.) e dopo la scadenza del termine relativo alle deduzioni eventualmente presentate dalle parti, pronuncia ordinanza con la quale:

a. accoglie,

b. rigetta,

c. o dichiara inammissibile la richiesta.

L’ordinanza di rigetto o di inammissibilità è immediatamente comunicata al Pubblico Ministero e notificata alle persone interessate.

Per l’eventualità dell’accoglimento della richiesta, il G.I.P. dovrà pronunciare una ordinanza nella quale indicare:

• l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni (lett. a);
• le persone interessate alla assunzione della prova, come individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni (lett. b);
• la data dell’udienza; al riguardo l’art. 398 c.p.p. dispone che fra il provvedimento e la udienza non può intercorrere un termine superiore ai dieci giorni (lett. c) il cui mancato rispetto integra una nullità relativa (Cass. pen. 05/01/2006, n. 184).

Del giorno, ora e luogo dell’udienza deve essere dato avviso, almeno due giorni prima, all’indagato (imputato ed alle altre parti private, ove costituite), alla persona offesa, ai difensori ed al Pubblico Ministero; l’avviso deve contenere la indicazione che le parti, nei due giorni precedenti l’udienza, possono prendere visione ed estrarre copia delle precedenti dichiarazioni eventualmente rese dalla persona da esaminare. Inoltre, nel caso in cui le indagini riguardino le ipotesi di reato di cui al comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. (i maltrattamenti, i reati di natura sessuale e gli atti persecutori), il Giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni ed allorquando le esigenze di tutela delle persone lo rendano necessario ed opportuno, con l’ordinanza che accoglie la richiesta, stabilisce anche il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso le quali assumere la prova; in tale ottica egli potrà, ad esempio, decidere di far svolgere l’udienza in un luogo diverso dal Tribunale, avvalendosi di strutture specializzate di assistenza ovvero, in loro mancanza, presso l’abitazione della persona medesima.

In tale eventualità è previsto, inoltre, che le dichiarazioni siano integralmente documentate con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva; dell’interrogatorio è anche redatto verbale riassuntivo.

Mentre la trascrizione è disposta solo ove richiesta (art. 398, comma 5-bis, c.p.p.). Si procederà secondo il dettato del comma 5-bis, anche nel caso fra le persone interessate all’assunzione della prova, vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede.

Infine, per l’eventualità occorra procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità, si applicano le disposizioni di cui all’art. 498, comma 4-quater, c.p.p.

Nel caso la presenza dell’indagato sia necessaria per compiere un atto da assumere con l’incidente probatorio, ma lo stesso non compaia senza addurre un legittimo impedimento, il Giudice potrà disporne l’accompagnamento coattivo (art. 46 disp. att. c.p.p.).

In caso di urgenza, ove non possa svolgersi l’incidente probatorio nella circoscrizione del Giudice competente, quest’ultimo potrà delegare quello del luogo dove la prova deve essere assunta.

Inoltre, allorquando sia indispensabile procedere con urgenza all’incidente probatorio, per assicurare l’assunzione della prova, il Giudice dispone con decreto motivato che i termini siano abbreviati nella misura all’uopo necessaria.

Riguardo al tema della impugnabilità dei provvedimenti emessi in fase di incidente probatorio, la giurisprudenza della Suprema Corte ne ha reiteratamente affermato la inoppugnabilità.

4. L’udienza

L’udienza si svolge in camera di consiglio, ma l’assunzione delle prove avviene con le forme stabilite per il dibattimento; l’udienza è inoltre destinata alla sola assunzione dei mezzi di prova; conseguentemente sono espressamente escluse questioni inerenti all’ammissibilità o alla fondatezza della richiesta (art. 401, comma 4, c.p.p.).

Essa si svolge con la partecipazione necessaria:

• del Pubblico Ministero,
• e del difensore della persona sottoposta a indagini, ove quest’ultimo non compaia, il Giudice ne designerà uno a norma dell’art. 97, comma 4, c.p.p.

Se l’incidente è esperito nella fase delle indagini preliminari, il difensore della persona offesa, che ha diritto di partecipare, può chiedere al Giudice di rivolgere delle domande.

Quanto, invece, all’indagato (o imputato) e alla persona offesa (o alla parte civile), esse:

• se debba essere esaminato un testimone o un’altra persona, hanno diritto di assistere;
• potranno assistere solo previa autorizzazione del Giudice, negli altri casi.

L’istruzione probatoria riguarderà esclusivamente i mezzi di prova indicati nell’ordinanza ammissiva e non potrà estendersi a fatti concernenti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all’udienza (salvo in caso di estensione dell’incidente probatorio).

Il verbale, le cose e i documenti sono trasmessi al Pubblico Ministero e i difensori avranno diritto di prenderne visione ed acquisirne copia.

Ovviamente, data la natura dell’incidente probatorio, si tratterà di verbali di prove destinati a confluire, ove si pervenisse alla fase dibattimentale, nel fascicolo del dibattimento ex art. 431 c.p.p.

5. L’estensione dell’incidente probatorio

Il legislatore ha previsto che il Pubblico Ministero o il difensore della persona indagata possano chiedere che la prova si estenda ai fatti o alle dichiarazioni previsti dall’art. 401, comma 6, c.p.p. (art. 402 c.p.p.).

Sulla richiesta decide il Giudice che, ove ne ricorrano i requisiti, dispone le necessarie notifiche, rinviando l’udienza per il tempo strettamente necessario e, comunque, non oltre tre giorni.

L’estensione non è invece disposta ove il rinvio possa pregiudicare l’assunzione della prova.

6. La utilizzabilità delle prove assunte

L’incidente probatorio è un istituto regolato dal principio del contraddittorio tra le parti da cui mutua anche i propri limiti di efficacia. L’art. 403 c.p.p. dispone, infatti, che nel dibattimento le prove assunte con l’incidente probatorio sono utilizzabili nei soli confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione (in quanto, in altre parole, solo nei loro confronti si è perfezionato il contraddittorio).

Tutto questo a condizione, però, che la prova sia ancora riassumibile; se così non è (si pensi ad un testimone oramai deceduto, ovvero ad una perizia tecnica su un materiale oramai irrimediabilmente modificatosi per effetto del tempo), non sarebbe più possibile recuperare la prova.

Al fine di non disperdere quanto già acquisito, il legislatore, con il comma 1-bis (introdotto dalla L. n. 267 del 07/08/1997) ha stabilito che le prove non siano utilizzabili nei confronti dell’imputato raggiunto da indizi di colpevolezza solo successivamente all’incidente probatorio, se il difensore non ha partecipato all’assunzione delle prove, salvo che i suddetti indizi siano emersi dopo che la ripetizione dell’atto sia divenuta impossibile (ad esempio, dopo la morte del testimone). In questo solo, ultimo caso, le prove saranno utilizzabili anche nei confronti dell’imputato raggiunto successivamente dagli indizi.

Su Shop.Altalex.com è disponibile:

Corso online di diritto penale 4 ore, 1 incontro in aula virtuale, ALTALEX FORMAZIONE, 2020

Acquista ora