Servizi pubblici: le novità previste dal Decreto legislativo n. 201/2022

Il Decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 (di seguito “D.Lgs. 201/2022” o “Decreto”), entrato in vigore il 31 dicembre 2022, recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” rappresenta il tanto atteso “Testo Unico in materia di servizi pubblici locali” la cui emanazione era già stata preannunciata nel 2016 nell'ambito della riforma Madia (L. 7 agosto 2015, n. 124), rimasta inattuata sul punto.

Il testo odierno è stato adottato in attuazione dell’articolo 8 della Legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) per riorganizzare la materia dei servizi pubblici con l’obiettivo specifico di dare attuazione alle misure del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (“PNRR”) e agli impegni assunti in Europa dall’Italia (milestone da attuare entro il 31 dicembre 2022).

Sommario Ambito di applicazione e struttura Le principali novità Le modalità di gestione e l’obbligo di istruttoria Focus sui servizi a rete Obbligo di trasparenza: luci ed ombre sulla Relazione annuale Conclusione

Ambito di applicazione e struttura

Il Decreto offre finalmente un’organizzazione sistematica alla materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica definendo i principi generali (articolo 3) cui deve rispondere l'istituzione, la regolazione e la gestione (sussidiarietà, proporzionalità, concorrenza, efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, sviluppo sostenibile, qualità, innovazione tecnologica, adeguatezza della durata e trasparenza, centralità del cittadino e dell'utente) e il rapporto con la normativa di settore. L’articolo 4 chiarisce, infatti, che le nuove disposizioni si applicano a tutti i servizi di interesse economico generale prestati a livello locale integrando le normative di settore e, in caso di contrasto, prevalgono su di esse, nel rispetto del diritto dell'Unione Europea e salvo i casi in cui siano previste specifiche norme di salvaguardia della disciplina del settore (il trasporto pubblico locale - articolo 32, per il servizio idrico e la gestione dei rifiuti - articolo 33 e per le farmacie comunali - art. 34). I servizi di distribuzione dell’energia elettrica e il gas naturale (articolo 35), ed i trasporti a fune (articolo 36) sono espressamente esclusi dall’applicazione.

Il Decreto è suddiviso in sei titoli ed è composto da un totale di n. 39 articoli così strutturati:

• Titolo I - Principi generali, ambito di applicazione e rapporti con le discipline di settore;
• Titolo II - Organizzazione e riparto delle funzioni in materia di servizi pubblici locali;
• Titolo III - Istituzione e organizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica;
• Titolo IV - Disciplina delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali;
• Titolo V - Regolazione del rapporto di pubblico servizio, vigilanza e tutela dell'utenza;
• Titolo VI – Disposizioni finali.

Le principali novità

Il Decreto introduce importanti misure in tema di organizzazione e riparto delle funzioni incentivando meccanismi di aggregazione.

In particolare, l’articolo 5 incentiva nelle Città Metropolitane la gestione integrata sul territorio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ivi compresa la realizzazione e gestione delle reti e degli impianti funzionali. A tal fine, il comune capoluogo può essere delegato dai comuni ricompresi nella città metropolitana a esercitare le funzioni comunali per conto e nell'interesse degli altri comuni. Inoltre, alle Regioni è attribuito il compito di stimolare, con il coinvolgimento degli enti locali interessati, la riorganizzazione degli ambiti o bacini di riferimento dei servizi pubblici locali a rete di propria competenza, anche tramite aggregazioni volontarie, superando l’attuale assetto e orientandone l’organizzazione preferibilmente su scala regionale o comunque in modo da consentire economie di scala o di scopo idonee a massimizzare l’efficienza del servizio. 

Il Decreto ha inoltre introdotto (articolo 6) il principio di distinzione tra le funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali prevedendo che gli enti di governo dell’ambito o le autorità per la regolazione e il controllo dei servizi pubblici locali non possano partecipare, direttamente o indirettamente, a soggetti incaricati della gestione dei servi pubblici locali a rete. In attuazione di tale principio vengono introdotte una serie di cause di incompatibilità e di inconferibilità tra soggetti cui spettano funzioni di regolazione e soggetti incaricati della gestione del servizio.

Un’ulteriore previsione innovativa contenuta nel decreto riguarda l’individuazione di ulteriori servizi pubblici di rilevanza economica. L’articolo 10 consente agli enti locali di istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, qualora ritengano che siano necessari per soddisfare i bisogni della comunità locale. A tal fine deve essere effettuata un’apposita istruttoria da cui risulti, sulla base di un confronto tra le diverse soluzioni possibili, che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, non sia idonea a soddisfare le esigenze dei cittadini. La deliberazione di istituzione del nuovo servizio può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione.

Le modalità di gestione e l’obbligo di istruttoria

Il Decreto dedica il Titolo III alla organizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica riservando il Capo II alla scelta della modalità di gestione. In particolare, all’articolo 14, il Decreto elenca le quattro modalità di affidamento dei servizi pubblici locali tra cui l’ente competente può scegliere distinguendo tra:

a) affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica;
b) affidamento a società mista;
c) affidamento a società in house;
d) per i servizi diversi da quelli a rete, l’ente affidante può scegliere inoltre la gestione in economia o l’azienda speciale.

Alcune novità sono state introdotte per l’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica e per l’affidamento in house. Nel primo caso, l’articolo 15 richiede che gli enti locali “ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare”, privilegino il ricorso alle concessioni di servizi piuttosto che all’appalto di servizi. Come noto, questa soluzione consente il trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore. Per quanto riguarda gli affidamenti in house, il Decreto dedica maggiore attenzione agli affidamenti di servizi superiori alla soglia europea, richiedendo una motivazione rafforzata da parte dell’ente locale: devono essere specificatamente indicate le ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house. Per i servizi a rete, è richiesta la predisposizione di un piano economico-finanziario asseverato che contenga la proiezione, su base triennale e per l’intero periodo dell’affidamento, dei costi, dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, nonché la specificazione dell’assetto economico patrimoniale della società del capitale proprio investito e dell’ammontare dell’indebitamento, da aggiornare ogni triennio.

Al fine di definire la modalità di gestione del servizio nonché la definizione del rapporto contrattuale, l’Amministrazione deve predisporre una specifica relazione all’interno della quale dà atto delle specifiche valutazioni che ha effettuato. In particolare, è onere dell’Amministrazione tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da svolgere, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati. Nella valutazione occorre altresì tener conto dei dati e delle informazioni che emergono dalle verifiche periodiche a cura degli enti locali sulla situazione gestionale.

Nella relazione devono essere evidenziate, inoltre, le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell'Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni.

Focus sui servizi a rete

Nel vasto insieme dei servizi pubblici locali, il Decreto analizza con particolare attenzione quelli “a rete”, i quali consistono in servizi di interesse economico generale suscettibili di essere impostati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali necessari tra le sedi di produzione o di svolgimento della prestazione oggetto del contratto di servizio.

L’art. 21 del Decreto prevede che le Amministrazioni competenti all’organizzazione del servizio hanno l’onere di individuare “in sede di affidamento della gestione del servizio” le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali alla gestione del servizio. Tali dotazioni sono funzionali alla gestione del servizio pubblico per l’intero periodo di utilizzabilità fisica del bene.

Inoltre, la disposizione prevede che l’affidamento delle dotazioni patrimoniali essenziali possa avvenire separatamente rispetto alla gestione del servizio, purché venga garantito l’accesso equo e non discriminatorio “alle reti, agli impianti e alle altre dotazioni patrimoniali essenziali a tutti i soggetti legittimati all'erogazione del servizio”.

Qualora la gestione del servizio sia affidata separatamente dalla gestione delle reti, deve avvenire mediante affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, affidamento a società mista oppure affidamento a società in house, secondo le modalità di cui all'articolo 14, comma 1, lettere a), b) e c) del Decreto. Inoltre, è facoltà delle Amministrazioni conferire la proprietà a società a capitale interamente pubblico.

Obbligo di trasparenza: luci ed ombre sulla Relazione annuale

L’articolo 30, comma 1, del Decreto ha imposto l’obbligo agli enti di maggiori dimensioni di svolgere, entro il 31 dicembre 2023 e poi con cadenza annuale, una ricognizione della gestione dei servizi pubblici locali di propria competenza. In tale atto gli enti hanno l’onere di illustrare in modo analitico il reale andamento di ogni servizio pubblico locale affidato sotto il profilo economico, dell’efficienza, della qualità e del rispetto degli obblighi previsti nel contratto di servizio. La ricognizione deve illustrare, inoltre, la misura del ricorso agli affidamenti senza procedura a evidenza pubblica - sopra le soglie di rilevanza europea - e agli affidamenti in house, oltre che gli oneri e i risultati in capo agli enti affidanti.

Il Legislatore ha voluto, dunque, rendere maggiormente trasparenti i risultati delle gestioni dei servizi, affidando ai singoli enti il compito di verificare che le condizioni di offerta del servizio siano sostenibili durante l’esecuzione del servizio, sia sotto il profilo economico-finanziario e qualitativo, sia rispetto alla soddisfazione degli utenti.

Tra il 19 dicembre 2023 ed il 15 maggio 2024, solo 1576 enti hanno adempiuto all’obbligo di pubblicazione. Nell’atto di segnalazione n. AS1999 pubblicato sul bollettino n. 25/2024, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato 2024 (“AGCM” o “Autorità”), dopo aver effettuato un riepilogo sulla prima attuazione dell’adempimento relativo alla ricognizione periodica dei servizi pubblici locali di cui all’art. 30 del D.Lgs. 201/2022, ha fornito importanti indicazioni e raccomandazioni.

L’AGCM ha riscontrato “un insufficiente livello di ottemperanza all’obbligo di pubblicazione”. Il tasso di ottemperanza, infatti considerando il campione di riferimento dei Comuni, al 15 maggio 2024, è pari al 58%, “considerando il diverso apporto per macro-area geografica, è possibile constatare che l’ottemperanza complessiva è nettamente maggiore tra i Comuni del Nord e del Centro dove, rispettivamente, il 70% e il 67% hanno pubblicato la relazione, mentre tra i Comuni del Sud e delle Isole scende al 36%”.

Dagli approfondimenti svolti dall’Autorità è emerso un quadro complesso, caratterizzato da interpretazioni differenti in ordine all’applicabilità dell’obbligo introdotto dall’articolo 30 o più in generale all’intero Decreto. In particolare, si legge nella relazione AGCM che “molte Regioni hanno ritenuto di non dover pubblicare la relazione o perché prive della titolarità e/o dell’esercizio di funzioni di gestione e affidamento di servizi pubblici locali, oppure perché, secondo quanto riferito, il d.lgs. n. 201/2022 non sarebbe alle stesse applicabile, rivolgendosi unicamente agli enti locali e agli enti di governo degli ambiti/bacini”.

L’AGCM ha ritenuto necessario, ai fini della corretta individuazione dell’ambito di applicazione, ricordare la definizione di “servizio pubblico locale” e distinguerla da quella di servizi “strumentali”: “si è in presenza di un servizio pubblico locale quando sul territorio l’utenza corrisponde, anche indirettamente, il prezzo per il servizio fornito, mentre si ricade nella categoria dei servizi strumentali quando il beneficio della prestazione si riflette esclusivamente nei confronti dell’ente ed è questo a versare al soggetto affidatario il corrispettivo per i servizi prestati” .

Conclusione

Il Decreto legislativo n. 201/2022 rappresenta un importante tassello nel riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ponendo come obiettivo unitario la ricerca del giusto equilibrio tra concorrenza e regole in un settore variegato come quello in esame.

Il Decreto offre un’opportunità concreta agli enti locali per riorganizzare la gestione delle reti, dei servizi e della proprietà incentivando dinamiche virtuose finalizzate ad elevare la qualità dei servizi erogati e soddisfare a pieno i bisogni dei cittadini e degli utenti.