Minore ucraino in Italia e tutore nominato dal Console: è ''minore non accompagnato''?

Una minore ucraina, proveniente da un orfanotrofio, viene portata in Italia per fuggire dalla guerra e viene affidata alla presidente di un’associazione insieme ad altri 17 piccoli. La donna si reca in questura affermando di essere delegata dall’autorità consolare ucraina per l’accoglienza dei minori e produce gli atti notarili con cui si consente la permanenza dei minori nel territorio italiano. Il tribunale dei minorenni provvede alla nomina di un altro tutore, in quanto ritiene che la bambina sia una “minore straniera non accompagnata” (MSNA), atteso che la donna non può essere qualificata come rappresentante legale della stessa. Infatti, nel nostro ordinamento, la responsabilità genitoriale non è delegabile neppure mediante atto del notaio. La donna impugna il provvedimento deducendo che la sua nomina sia avvenuta ad opera del Console ucraino.

La Corte di Cassazione, con la sentenza 20 giugno 2023, n. 17603 (testo in calce), dopo aver ricostruito meticolosamente il complesso quadro normativo, accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo la causa nel merito, dichiara l'efficacia in Italia della nomina della ricorrente come tutore della minore ad opera del Console Generale dell'Ucraina.

La pronuncia è interessante perché fa riferimento alla figura dei “minori stranieri non accompagnati” (MSNA) e ripercorre alcune pronunce di legittimità con le quali si è chiarito che rientrano in tale categoria anche i minori accompagnati da adulti diversi dai genitori, che si prendono cura della loro assistenza ma che non sono riconosciuti formalmente come loro tutori secondo la legge italiana. Così il minore straniero accompagnato dalla zia, dalla nonna o dal direttore dell’istituto in cui risiedeva in Ucraina è un minore non accompagnato a meno che i predetti soggetti non dimostrino di esserne legalmente responsabili.

Sommario La vicenda Riferimenti normativi in materia di minori Riconoscimento in Italia del provvedimento di nomina a tutore I minori stranieri non accompagnati (MSNA) I minori stranieri affidati di fatto (MISA) Gli sfollati in seguito al conflitto russo-ucraino e i minori Responsabilità genitoriale non delegabile neppure con procura notarile Funzioni del Console e Convenzione consolare Italia-Ucraina Conclusioni: efficace la nomina del tutore effettuata dal Console

Famiglia e diritto, Direzione scientifica: Sesta Michele, Ed. IPSOA, Periodico. Mensile di dottrina e giurisprudenza. Profili sostanziali, processuali, successori e tributari del diritto di famiglia. Scarica gratuitamente un numero omaggio

La vicenda

Una donna, presidente di un’associazione, si rivolge al tribunale per i minorenni al fine di veder riconoscere ed eseguire in Italia (ex Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma lege Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma 64/1994) la sua nomina come tutore internazionale di una minore e di 17 minori ucraini in forza dei provvedimenti emessi dall’autorità ucraina nel marzo del 2022. In particolare, chiede la revoca del tutore locale nominato per la minore con decreto del Presidente del tribunale dei minorenni nell’aprile del 2022.

Il tribunale respinge l’istanza della donna e conferma il decreto presidenziale, adottato in via temporanea e urgente, con cui è stato nominato un tutore italiano per la minore ucraina, sul presupposto che ella sia giunta in Italia – a causa del conflitto russo-ucraino – priva di rappresentante legale. Nel provvedimento si dà atto del fatto che la donna si è presentata presso la Questura affermando di essere delegata dal Console generale dell’Ucraina per l’accoglienza di 17 minori provenienti da un istituto ucraino.

Il tribunale dei minorenni ha ritenuto erroneo il richiamo effettuato dalla ricorrente alla legge 64/1994. In particolare, nel caso di specie, la minore appartiene ad un Paese extra-europeo (l’Ucraina non fa parte dell’UE), pertanto, non si applica il Regolamento Bruxelles II bis (Regolamento 2201/2003) ma la Convenzione dell’Aja del 1996 (sostitutiva di quella del 1961) entrata in vigore in Ucraina nel 1980 e attuata in Italia con la Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma legge 101/2015. Secondo tale convenzione, la competenza a prevedere misure di protezione spetta all’autorità giudiziaria del Paese dove il minore è temporaneamente trasferito.

In relazione allo status giuridico dei minori ucraini trasferiti temporaneamente in Italia, il tribunale dei minorenni rileva quanto segue:

• i minori ucraini non hanno legami di parentela con la ricorrente, che non risulta essere stata nominata loro tutore da parte dell’autorità giudiziaria ucraina,
• è stato prodotto un documento in cui era autorizzato il viaggio dei minori in Italia con nomina a responsabile di un soggetto diverso dalla ricorrente (ossia l’educatrice dell’orfanotrofio ucraino),
• è stato prodotto un atto del Console generale dell’Ucraina dell’aprile 2022 con cui si attesta l’autenticità dei documenti allegati dalla ricorrente (ossia atti notarili, con cui si consente la permanenza dei minori in Italia sino alla conclusione del conflitto accompagnati dalla responsabile a ciò autorizzata).

Secondo il tribunale dei minorenni, la ricorrente non può essere qualificata come rappresentante dei minori, con delega di responsabilità genitoriali, solo in forza di atti privati come quelli notarili. Quindi, i minori in discorso rientrano nella categoria dei minori stranieri non accompagnati (MSNA).

La tutrice internazionale della minore propone ricorso per cassazione.

Riferimenti normativi in materia di minori

Prima di analizzare il decisum si rende necessario ricostruire il quadro normativo.

La legge sul diritto internazionale privato ( Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma art. 42 legge 218/1995) dispone che “la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 742/1980. Le disposizioni della Convenzione si applicano anche alle persone considerate minori soltanto dalla loro legge nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti”.

La ricorrente cita la legge 64/1994 recante “Ratifica ed esecuzione della convenzione europea sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento, aperta alla firma a Lussemburgo il 20 maggio 1980, e della convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, aperta alla firma a L'Aja il 25 ottobre 1980; norme di attuazione delle predette convenzioni, nonché della convenzione in materia di protezione dei minori, aperta alla firma a L'Aja il 5 ottobre 1961, e della convenzione in materia di rimpatrio dei minori, aperta alla firma a L'Aja il 28 maggio 1970”.

La mentovata legge 64/1994 ( Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma art. 4 c. 1) dispone che il riconoscimento e l'esecuzione nel territorio dello Stato dei provvedimenti adottati dalle autorità straniere per la protezione dei minori, ex art. 7 della Convenzione dell'Aja del 1961, sono disposti dal tribunale per i minorenni del luogo in cui i provvedimenti stessi devono avere attuazione.

La Convenzione dell’Aja del 1961 è stata sostituita dalla Convenzione dell’Aja del 1996 ratificata in Italia con legge 101/2015, che vede tra gli Stati contraenti anche l’Ucraina, in cui è entrata in vigore nel 2008 e si applica alla fattispecie in esame.

• L'art. 5 stabilisce che le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato contraente di "residenza abituale" del minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni, mentre, salvo quanto disciplinato dall'art. 7 (per i casi di trasferimento o di mancato ritorno illecito del minore), in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato della nuova residenza”.
• L'art. 6, al comma 1, prevede che "Per i minori rifugiati e i minori che, a seguito di gravi disordini nel proprio paese, siano trasferiti a livello internazionale, le autorità dello Stato contraente sul cui territorio tali minori si vengono a trovare a causa del loro trasferimento eserciteranno la competenza prevista al paragrafo primo dell'art. 5".

In buona sostanza, in queste situazioni, la competenza generale, normalmente spettante alle autorità dello Stato di residenza abituale del minore, è attribuita alle autorità dello Stato in cui i minori si siano trasferiti e si trovano.

Per un approfondimento del quadro normativo, si rinvia alla lettura integrale della sentenza (testo in calce).

Riconoscimento in Italia del provvedimento di nomina a tutore

La ricorrente ha invocato la legge 64/1994 e ha chiesto al tribunale per i minorenni il riconoscimento e l'esecuzione in Italia del provvedimento di nomina a tutore del minore sulla base dei provvedimenti emessi dall'autorità ucraina con revoca del tutore locale nominato. La citata legge è attuativa della Convenzione dell’Aja del 1961 che, come abbiamo visto, è stata sostituita con quella del 1996 che si applica al caso in esame.

La Convenzione del 1996 (a differenza di quella del 1961 che richiedeva il previo riconoscimento) prevede, all'art. 23, che gli Stati attribuiscano efficacia “automatica” al provvedimento adottato dall'autorità dello Stato contraente per la protezione del minore in questione. In buona sostanza, non occorre alcun provvedimento, in quanto gli Stati contraenti devono «assicurare la continuità della protezione del minore attraverso le frontiere, quando la vita del medesimo presenti aspetti di internazionalità, toccando più paesi». Ciò non toglie che la parte interessata possa chiedere alle autorità competenti di uno Stato contraente di pronunciarsi sulla riconoscibilità (o meno) di una misura adottata in un altro Stato contraente (art. 24). La ricorrente, conformemente a quanto previsto dal citato art. 24, ha domandato il riconoscimento dell’efficacia in Italia della nomina a tutore operata dall'autorità consolare ucraina. Tale riconoscimento è stato negato, la ricorrente non viene considerata come rappresentante legale della minore, la quale viene considerata rientrante nella categoria dei “minori stranieri non accompagnati”.

Vediamo cosa s’intende con questa locuzione.

I minori stranieri non accompagnati (MSNA)

Il minore straniero non accompagnato presente nel territorio dello Stato è il minorenne che:

• non ha cittadinanza italiana o di altri Stati dell'Unione Europea,
• non ha presentato domanda di asilo,
• si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano.

Questa è una delle prime definizioni di MSNA ed è contenuta nel Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma d.p.c.m. 535/1999 recante il “Regolamento concernente i compiti del Comitato per i minori stranieri” (ex Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma art. 33 commi 2 e 2 bis TU immigrazione).

La suddetta definizione è stata riproposta nel “decreto accoglienza” (D.lgs. n. 142/2015) che ha dato attuazione alla Direttiva 2013/33/UE. Per quanto riguarda l’apertura della tutela per tali minori, la competenza spetta al tribunale per i minorenni e non più al giudice tutelare (art. 19 c. 5 d.lgs. 142/2015). L'autorità di pubblica sicurezza deve segnalare la presenza di un minore non accompagnato

• al tribunale per i minorenni per l'apertura della tutela e la nomina del tutore, per la ratifica delle misure di accoglienza predisposte,
• al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con mezzi idonei a garantirne la riservatezza, al fine di assicurare il censimento e il monitoraggio della presenza dei minori non accompagnati (art. 19 c. 5 d.lgs. 142/2015).

La successiva Legge n. 47/2017 (cosiddetta “legge Zampa”) contiene “Disposizioni in materia di misure di protezione dei minori stranieri non accompagnati” e offre la definizione di minore non accompagnato mutuandola dalla previgente disciplina: “per minore straniero non accompagnato presente nel territorio dello Stato si intende il minorenne non avente cittadinanza italiana o dell'Unione europea che si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato o che è altrimenti sottoposto alla giurisdizione italiana, privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano” (art. 2). Rientrano in tale definizione i minori accompagnati da adulti diversi dai genitori, che si prendono cura della loro assistenza ma non sono riconosciuti formalmente come loro tutori secondo la legge italiana. Così il minore straniero accompagnato dalla zia, dalla nonna o dal direttore dell’istituto in cui risiedeva in Ucraina è un minore non accompagnato a meno che i predetti soggetti non dimostrino di esserne legalmente responsabili.

I minori stranieri affidati di fatto (MISA)

Un’altra categoria è quella dei “minori affidati di fatto” (MISA).

Vediamo brevemente di cosa si tratta.

La legge sulle adozioni dispone che “chiunque, non essendo parente entro il quarto grado, accoglie stabilmente nella propria abitazione un minore, qualora l'accoglienza si protragga per un periodo superiore a sei mesi, deve, trascorso tale periodo, darne segnalazione al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni” (art. 9 c. 4 legge 183/1984). L’omissione di detto avviso può comportare l’inidoneità ad ottenere affidamenti familiari o adottivi e l’incapacità all’ufficio tutelare. Sul genitore incombe lo stesso onere di segnalazione qualora affidi il minore ad un parente oltre il quarto grado per oltre sei mesi, l’omissione può comportare la decadenza dalla responsabilità genitoriale ( Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma art. 9 c. 5 legge 184/1983).

Dalle disposizioni di cui sopra si è ricavata, a contrario, l’esistenza della categoria dei minori affidati di fatto, ossia quei minori affidati a parenti entro il quarto grado, che sono esonerati dall’obbligo di segnalazione.

Gli sfollati in seguito al conflitto russo-ucraino e i minori

Con riferimento alla situazione di guerra in Ucraina, i giudici di ricordano che il Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma DPCM 28 marzo 2022 si occupa delle misure di protezione temporanea per le persone provenienti dall’Ucraina in conseguenza degli eventi bellici in corso e richiama espressamente la “legge Zampa” (legge 47/2017) sui “minori non accompagnati”. L’ordinanza n. 876 del 13 marzo 2022 adottata dal Capo Dipartimento della Protezione civile reca ulteriori disposizioni urgenti di protezione civile per assicurare, sul territorio nazionale, l'accoglienza il soccorso e l'assistenza alla popolazione in conseguenza degli accadimenti in atto nel territorio dell'Ucraina. Il Capo Dipartimento per le Libertà Civili e l'Immigrazione è stato nominato Commissario delegato, al fine di assicurare il coordinamento delle misure e delle procedure finalizzate alle attività di assistenza nei confronti dei minori stranieri non accompagnati. È stato adottato un “piano” che coordina le attività dei vari enti coinvolti e che richiama la definizione di minori non accompagnati contenuta nella legge 47/2017, ossia “i minori accompagnati da adulti diversi dai genitori, che si prendono cura della loro assistenza ma non sono riconosciuti formalmente come loro tutori secondo la legge italiana”. Ad esempio, rientra nella categoria dei MSNA ««un minore straniero semplicemente accompagnato da una zia, da una nonna o dal direttore dell'istituto ove erano accolti in Ucraina che non possano dimostrare di esserne legalmente responsabili».

Tutto ciò premesso, torniamo alla decisione.

Responsabilità genitoriale non delegabile neppure con procura notarile

I giudici di legittimità, in altre pronunce ( Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma Cass. 41930/2021; Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE

---

Clicca il link verde per accedere alla piattaforma Cass. 9648/2022), con particolare riguardo ai “minori stranieri accompagnati di fatto” (MISA), hanno considerato come rientrante nella categoria dei “minori stranieri non accompagnati” (MSNA) il minore affidato dai genitori al fratello maggiore o alla zia che si trova in Italia. Infatti, la legge (art. 2 legge 47/2017) esclude che il minore rientri nei MSNA solo:

• qualora risulti assistito sotto il profilo materiale (assistenza materiale)
• e quando siano presenti persone che esercitino legittimamente la responsabilità genitoriale su di lui (rappresentanza legale).

Devono sussistere ambedue requisiti e in tal senso depone la lettera della legge, atteso che il succitato art. 2 legge 47/2017 usa la congiunzione «e» tra l’espressione «assistenza» e «rappresentanza». Quindi, in difetto di uno di questi due presupposti, i minori devono considerarsi non accompagnati. L’atto notarile con cui il minore è affidato al fratello maggiore o alla sorella dimorante in Italia non ha valore nel nostro ordinamento atteso che non è consentita la delega della responsabilità genitoriale.

Pertanto, i minori stranieri affidati di fatto (MISA) rientrano nella categoria dei minori non accompagnati (MSNA) poiché la responsabilità genitoriale non è delegabile con pattuizione privata in base alla legge italiana, neppure con procura notarile.

Nel caso in esame, la ricorrente è stata nominata tutore dei minori direttamente dal Console ucraino, in quanto le autorità ucraine avevano indicato un’altra persona, la quale aveva avuto il compito di portare i minori in Italia. Pertanto, viene in rilievo la nomina a tutore da parte del Console ucraino competente per territorio in Italia.

Il console non solo ha esercitato le funzioni notarili di attestazione dell’autenticità dei documenti formatisi in Ucraina ma ha fatto uso del suo potere di nominare la ricorrente come tutore.

Tale atto è efficace in Italia? 

Funzioni del Console e Convenzione consolare Italia-Ucraina

Secondo la dottrina “il console è all'estero, rispetto ai suoi connazionali, ciò che all'interno sono contemporaneamente il prefetto e il questore, il notaio e l'ufficiale di stato civile, il capitano di porto e il provveditore agli studi”. Le funzioni consolari rientrano in due macrocategorie:

• le funzioni attinenti alla protezione dei diritti e degli interessi dei connazionali, nonché alla protezione degli interessi e diritti dello Stato di invio;
• le funzioni di carattere amministrativo o giurisdizionale che il console esercita in qualità di organo interno dello Stato di invio, nei riguardi delle persone fisiche e giuridiche legate allo Stato dal vincolo della cittadinanza o della nazionalità.

In materia di minori e incapaci, il console ha il potere di chiedere l’intervento delle autorità locali, eventualmente proponendo il soggetto da nominare.

In particolare, in base alla convenzione consolare tra Italia e Ucraina del 2016 “i funzionari consolari hanno il diritto di ricevere qualsiasi dichiarazione sulle adozioni e sulla tutela dei diritti e degli interessi dei minori e delle altre persone incapaci, cittadini dello Stato d'invio, ed a tale fine, qualora necessario, possono, conformemente alla legislazione dello Stato di residenza e agli accordi internazionali in vigore per le Parti contraenti della presente Convenzione, adottare provvedimenti per nominare i curatori o tutori di tali persone e controllare l'esercizio del loro mandato” (art. 50).

Conclusioni: efficace la nomina del tutore effettuata dal Console

Nel caso in esame, il Console ucraino ha svolto funzioni di certificazione della documentazione amministrativa proveniente dall'Ucraina, ma ha anche "conferito e riconosciuto" la funzione di tutore alla ricorrente. Tale atto di nomina da parte dell'autorità consolare dell'Ucraina, Paese ove i minori hanno conservato la loro residenza abituale, va riconosciuto nel nostro ordinamento.

Pertanto, il decreto del Presidente del tribunale dei minorenni, adottato d’urgenza, con cui è stato nominato un tutore per la minore ucraina sul presupposto che fosse priva di rappresentante legale, scaturisce da un presupposto errato. Infatti, il Console ucraino, conformemente alle disposizioni consolari ed alla Convenzione dell’Aja² del 19 ottobre 1996, oltre ad accertare la regolarità della documentazione prodotta, ha fatto uso del potere diretto di nomina, indicando la ricorrente come tutore dei minori ucraini temporaneamente stabiliti in Italia a causa del conflitto.

In conclusione, i minori di cui sopra non erano privi di assistenza e rappresentanza, pertanto, la Suprema Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo la causa nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti fattuali e risultando urgente la decisione per la materia trattata, dichiara l'efficacia in Italia della nomina della ricorrente come tutore della minore ad opera del Console Generale dell'Ucraina.

>> Leggi anche:

• Minori stranieri accompagnati di fatto e percorsi di accoglienza: il caso dei minori ucraini

---

NOTE

[1] Nel caso di specie, il Console ucraino ha attestato l’autenticità degli atti notarili con cui i minori erano autorizzati alla permanenza nel territorio italiano accompagnati dal «"responsabile", autorizzato a provvedere a tutte le necessità nascenti in capo ad ogni minore, con esercizio di tutte le funzioni "inerenti alla figura di tutore che da questo Consolato viene altresì delegata e riconosciuta».

• Le funzioni dei consoli stranieri in Italia sono regolate dalla Convenzione di Vienna del 1963 ratificata con Questo simbolo indica la disponibilità del documento su One LEGALE
  

  ---

  Clicca il link verde per accedere alla piattaforma legge 804/1967 e tra queste rientrano quelle “di notaio e ufficiale di stato civile nonché altre a carattere amministrativo dello Stato d'invio, nel rispetto delle leggi e dei regolamenti dello Stato di residenza”.
• Le funzioni dei nostri uffici consolari sono regolate dal d.lgs. 71/2011 a mente della quale essi esercitano anche funzioni notarili e di volontaria giurisdizione nei confronti dei cittadini, attenendosi alla legislazione nazionale (art. 28). Inoltre, il capo dell'ufficio consolare esercita nei confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati, inabilitati e sottoposti ad amministrazione di sostegno, residenti nella circoscrizione, le funzioni ed i poteri, in materia di tutela, curatela e assistenza pubblica e privata, che le leggi dello stato attribuiscono al giudice tutelare (art. 33). Essi cessano dall’ufficio di tutore o curatore allorché ricevano la nomina di un nuovo tutore o curatore.

[2] La sentenza menziona la Convenzione di “Vienna” del 19 ottobre 1996 in luogo della Convenzione dell’”Aja” del 19 ottobre 1996.
Secondo la scrivente, si tratta di un refuso e l’indicazione corretta è “Convenzione dell’Aja” che, infatti, ha ad oggetto la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori.
Invece, le Convenzioni sulle relazioni diplomatiche e sulle relazioni consolari adottate a Vienna risalgono rispettivamente al 18 aprile 1961 e al 24 aprile 1963.