Scambio di materiale pedopornografico in chat e principio di legalità

La protezione del minorenne e il suo processo di maturazione possono essere pregiudicate dall’attuale contesto storico di globalizzazione.

L’idea di protezione del fanciullo rispetto alla condotta della pornografia del minorile nasce nel 1991 con la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo.

La Convenzione è recepita e attuata con l’articolo 600ter c.p. introdotto dalla legge 269/1998, articolo 4.

La norma è stata successivamente modificata con la legge 38/2006 così da rendere uniforme la decisione del Consiglio dell’Unione Europea 2004/68/GAI, contrastante lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografica infantile.

In tema di pornografia minorile, l’introduzione della legge 172 del 2012, con l’articolo 4 comma 1, sostituisce il primo comma dell’articolo 600ter e definisce che cos’è materiale pedo-pornografico ovvero, la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti di minore età, oppure degli organi sessuali dei minori con modalità tali da rendere manifesto il fine di causare concupiscenza od ogni altra pulsione di natura sessuale.

Inoltre il carattere del materiale pedo-pornografico non presuppone che debba esserci una interazione consapevole tra l’autore della condotta e il minore presentato, ed è punibile esclusivamente nel caso in cui il materiale pornografico, ritragga o rappresenti esplicitamente un minore in attività sessuali, quale può essere anche la semplice esibizione dei genitali o della regione pubica.

Sommario 1. La pornografia “virtuale” 2. La natura del reato 3. I problemi interpretativi rispetto ai requisiti della diffusione e della divulgazione 4. Il problema della divulgazione in una chat-line

1. La pornografia “virtuale”

L’articolo 600ter, definisce, all’ultimo comma, la pornografia minorile come “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

L’articolo 600quater.1 comma 1 c.p. estende, invece la portata applicativa della norma anche alla fattispecie di pornografia “virtuale”, ovvero attuata con immagini virtuali, specificando, al secondo comma, che si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali.

Integra il reato di pornografia virtuale la produzione di materiale mediante la tecnica del fotomontaggio, con l’utilizzo del programma Photoshop, di un’immagine nella quale i volti reali dei minori sono sovrapposti a corpi di adulti intenti a pratiche sessuali (Cassazione penale, Sez. 3 sent. 15757 del 9-04-2018).

2. La natura del reato

Il reato di cui all’articolo 600ter è oggi considerato un reato di pericolo concreto, pertanto è integrato quando la condotta dell’agente che sfrutta il minore per fini pornografici abbia una consistenza tale da implicare in concreto il pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto.

L’ordinamento appresta nel reato in questione una tutela anticipata della libertà sessuale del minore, reprimendo quelle attività che anche se non volte al fine di lucro, mettono a repentaglio lo sviluppo personale del minore, così da diffonderlo nel mercato della pedofilia.

Non a caso la Cassazione a Sez. Unite 13/2000 riteneva che “giacchè non appare possibile realizzare esibizioni pornografiche, cioè spettacoli pornografici, se non “offrendo” il minore alla visione perversa di una cerchia indeterminata di pedofili; così come, per attrazione di significato, produrre materiale pornografico sembra voler dire produrre materiale destinato ad essere immesso nel mercato della pedofilia”.

Le Sez. Unite con sentenza 51815 del 2018, pronunciano che ai fini dell’integrazione del reato di produzione di materiale pedo-pornografico non è richiesto l’accertamento del concreto pericolo di diffusione di detto materiale.

3. I problemi interpretativi rispetto ai requisiti della diffusione e della divulgazione

Il requisito della diffusione previsto al 5 comma non è interpretato in maniera restrittiva; si reputerà necessaria l’idoneità della condotta alla potenziale diffusione che può essere limitata anche ad una cerchia di amici.

Accertando la sussistenza della “diffusione”, nel termine più estensivo, si dovrà verificare l’effettiva idoneità della condotta a ledere o porre in pericolo il bene giuridico tutelato.

Maggiori problemi di interpretazione in realtà si presentano nei confronti del requisito divulgazione, rispetto ai principi di precisione, determinatezza e tassatività.

La condotta è stata descritta dal Legislatore con un termine volutamente generico, così da far rientrare anche le possibili divulgazioni telematiche.

Per evitare equivoci, ha precisato il Legislatore che il reato può essere realizzato con “qualsiasi mezzo, anche per via telematica” (si prevede con una formulazione sintetica tutte le possibili forme di divulgazioni future).

Il problema si pone rispetto a tutte le condotte specifiche rispetto alla divulgazione.

Proprio la divulgazione telematica ha presentato diversi problemi rispetto ai molteplici mezzi di comunicazione, è necessario distinguere le varie condotte poiché diviene labile e sfumato il confine tra l’offerta e la cessione del materiale.

4. Il problema della divulgazione in una chat-line

La chat-line è un sistema di comunicazione in tempo reale tra due o più utenti, permette lo scambio di messaggi, immagini e video o altre informazioni in formato digitale.

È evidente allora che lo scambio di foto di minori in una chat-line integri il reato di diffusione di materiale pornografico.

La dottrina ha osservato che tale ricostruzione è viziata da una valutazione parziale del fenomeno della comunicazione informatica, poiché può manifestarsi in molteplici forme, alcune sono accessibili a tutti gli utenti in rete, altre, sono capaci di instaurare una conversazione “privilegiata”.

La giurisprudenza condivide le osservazioni della dottrina e distingue due casi: da un lato il caso in cui il materiale venga inserito in siti accessibili a tutti gli utenti connessi in quella chat; dall’altro il caso in cui il prelievo del materiale avviene solo con dichiarazione espressa dal cessionario nella chat-line.

A conclusione, nel primo caso la condotta integrerà l’articolo 600ter, comma 3 c.p.; nel secondo caso, invece, sarà integrata la più lieve ipotesi di cui all’articolo 600quater, comma 4 del codice penale.

Per l’accertamento del reato di cui all’articolo 600ter, comma 3 c.p. si dovrà verificare: “se il programma consenta a chiunque si colleghi la condivisione di cartelle, archivi e documenti contenenti le foto pornografiche minorili, in modo che chiunque possa accedervi e, senza formalità rivelatrici di una sua volontà specifica e positiva, prelevare direttamente le foto” (Cass. 4900/2003).

Pluris, CEDAM, UTET Giuridica, Leggi d'Italia, IPSOA  ti presentano One LEGALE: la nuova soluzione digitale per i professionisti del diritto con un motore di ricerca semplice ed intelligente, la giurisprudenza commentata con gli orientamenti (giurisprudenziali), la dottrina delle riviste ed i codici commentati costantemente aggiornati. Attiva subito la prova gratuita di 30 giorni