Ritardo nel rilascio del permesso: quando risponde la Pa?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1448 del 2021, è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento del danno da ritardo, nella definizione di un procedimento di rilascio di un permesso di costruire per la realizzazione di un parcheggio sotterraneo su un terreno comunale (testo in calce).

Precisamente, l’appellante ha chiesto l’accertamento del proprio diritto al rilascio di un permesso a costruire non allo scopo di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere, ma esclusivamente al fine di avere un risarcimento del danno causato dall’inerzia protratta della P.A. È indubbio, infatti, che l’omissione o il ritardo di un provvedimento da parte della P.A. sia da ritenersi illegittimo non soltanto qualora sussista un obbligo di provvedere in base alla legge o alla peculiarità della fattispecie - per la quale ragioni di giustizia o rapporti esistenti tra amministrazione e amministrati impongono l’adozione di un provvedimento - ma anche quando la sussistenza di un’aspettativa qualificata in capo al privato, imponga l’adozione di un provvedimento espresso.

Il Supremo Consesso ha ritenuto di inquadrare dal punto di vista sistematico la richiesta fatta, sotto il profilo del danno da “mero ritardo” ovvero da “affidamento procedimentale mero”, in quanto l’inerzia amministrativa, protrattasi oltre i tempi previsti, ha fatto sì che il richiedente non possa più beneficiare in concreto del bene della vita cui ambiva, a causa di sopravvenienze di fatto o di diritto contrastanti con la soddisfazione in forma specifica del suo interesse.

La questione all’esame del Collegio attiene più propriamente alla valutazione, in termini di correttezza o meno, del comportamento del Comune non soltanto con riferimento al titolo edilizio (alla fine mai rilasciato), ma riguardo alla stipula della convenzione destinata a confluire in esso, il cui ritardo ha finito per pregiudicarne il rilascio.

Più in generale, l’esame della vicenda rileva ai fini dell’indagine circa il rispetto da parte della P.A. dei canoni di correttezza e buona fede nella prospettiva risarcitoria.

In primo luogo, si tratta di stabilire se nel caso in esame sia imputabile all’amministrazione la violazione dell’affidamento riposto dal privato nella correttezza dell’azione amministrativa, avviata a seguito di un “contatto” di carattere qualificato. Il Collegio ritiene, infatti, che la responsabilità della P.A nei confronti del privato di configuri come un’ipotesi di “responsabilità da contatto sociale qualificato” tra privato e Pubblica Amministrazione, inteso quale fatto idoneo a produrre obbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico (art. 1173 c.c.), con conseguente emersione di reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione (art. 1175 c.c., art. 1176 c.c. e art. 1337 c.c.).

La teoria del danno da “contatto qualificato”, ha avuto un particolare sviluppo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche con riferimento all’ambito della contrattualistica pubblica, in ragione dell’intersecarsi al suo interno di regole pubblicistiche e regole privatistiche, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze, in caso di rispettiva violazione. L’equiparazione dell’Amministrazione, che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto, ad un contraente privato, fa sì che tutte le fasi della procedura si pongano quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale, non rilevando il solo momento successivo alla individuazione del contraente. Da qui la ravvisata necessità di progressiva anticipazione della soglia di rilevanza dei “contatti” cui attribuire astratta significatività a fini risarcitori (cfr. Cons. Stato, A.P., 4 maggio 2018, n. 5).

Dunque, non diversamente da quanto accade nei rapporti fra i privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede costituiscono canoni di valutazione del comportamento complessivamente tenuto dalla P.A. Di conseguenza, nella vicenda di cui è causa, la protrazione di una lunga fase procedimentale e l’intervenuta sottoscrizione di una convenzione, testimoniano l’esistenza di un radicato e qualificato contatto fra il privato e l’amministrazione, che ha generato nel primo, la legittima pretesa al rispetto dei canoni di correttezza e buona fede, e di conseguenza il diritto al risarcimento del danno, nel caso di violazione di detti principi.

La Corte di Cassazione, del resto, pronunciandosi peraltro sulla giurisdizione, ha riconosciuto la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento (cfr. Cass., SS.UU. ordinanza n. 8236 del 2020).

D’altro canto, il dovere di correttezza non è più considerato strumentale solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile, bensì, alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza» (v. ancora A.P. n. 5/2018).

La lettura ampia del dovere delle amministrazioni pubbliche di comportarsi secondo correttezza nei rapporti con i cittadini è stata, da ultimo, assecondata anche dal legislatore con l’introduzione del comma 2 bis nell’art. 1, legge n 241/90 che contiene proprio la positivizzazione della regola in forza della quale «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede» (art. 12 della Legge 11 settembre 2020, n. 120, legge di modifica al D.L. 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali”, c.d. decreto “Semplificazioni”).

Alla luce dei suddetti principi, il Collegio chiarisce che la convenzione, stipulata tra il Comune ed il privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di un titolo edilizio, si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico (quale, ad esempio, la destinazione di un’area ad uno specifico uso), non costituisce un contratto di diritto privato, non avendo specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, ma si configura piuttosto come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione.

Il relativo contenuto, pertanto, può essere rimesso alla valutazione discrezionale della P.A. ma laddove esso venga determinato in un lasso di tempo eccessivo, con reiterate richieste di modifica non riconducibili a mutamenti in fatto o in diritto, possono sussistere gli estremi del comportamento affidante.

Anche la inutilità delle trattative si inserisce in tale contesto, tanto più che essa è tale non in relazione all’accordo, bensì con riferimento alla inutilizzabilità dello stesso, quale condizione di rilascio del titolo edilizio. Ciò consente di escludere suggestivi ipotetici richiami ad una qualche forma di responsabilità precontrattuale, stante che, la circostanza che il ritardo attenga alla fase consensuale, non consente di elevare la stessa da mezzo a fine dell’azione amministrativa, attesa la sua richiamata collocazione meramente endoprocedimentale, in funzione del futuro titolo edilizio.

In sintesi, quindi, nel caso di specie si è ingenerata un’aspettativa tutelabile in ragione della lunga gestione procedurale, contrassegnata da continue richieste che lasciavano ben sperare in un esito positivo della valutazione, ma essa è ancor più palese in ragione del collocarsi delle stesse nella fase (a matrice tipicamente consensuale e volontaristica) propedeutica al rilascio del titolo.

Ai fini della quantificazione del danno, poi, il Collegio conclude riconoscendo il pregiudizio economico regolarmente documentato subito dal privato, con conseguente diritto al risarcimento del danno emergente, causato dall’incolpevole affidamento nel rilascio del permesso, non potendo invece assumere rilievo il mancato guadagno che sarebbe conseguito alla realizzazione dell’opera. E ciò in quanto non emerge in atti che l’appellante avrebbe senz’altro avuto diritto al rilascio dell’invocato titolo edilizio.

Pertanto, non essendo stato stipulato il contratto e non essendovi stata la lesione dei diritti che dallo stesso sarebbero nati, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale, mentre, essendosi verificata la lesione dell’interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative, il danno risarcibile è unicamente quello consistente nelle perdite che sono derivate dall’aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e nei mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute (cfr. Cass. civ., Sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313).

CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N. 1448/2021>> SCARICA IL PDF

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