Sostituzione del difensore nel processo solo con delega scritta

La sostituzione può avvenire anche oralmente, ma al di fuori del processo, nel cui ambito vige, invece, la regola specificamente dettata dagli artt. 96/2 cod. proc. pen. e 34 disposizioni di attuazione c.p.p.

E' questa l'interpretazione restrittiva fornita da ultimo dalla Quinta Sezione Penale della Corte di Cassazione (sentenza 11 giugno 2018, n. 26606), decidendo sul ricorso proposto dalla persona offesa di un reato di diffamazione, la quale lamentava la violazione del contraddittorio per non essere stato consentito al sostituto del difensore, delegato oralmente per l'udienza di opposizione, di esporre le ragioni a sostegno dell'opposizione.

Le norme di riferimento

Come noto l'istituto della sostituzione processuale è disciplinato dall'art. 102 c.p.p., il quale al primo comma prevede che (1) Il difensore di fiducia e il difensore di ufficio possono nominare un sostituto - anche in mancanza di un legittimo impedimento - e al secondo comma che (2) il sostituto esercita i diritti e assume i doveri del difensore.

Il quadro normativo contempla, altresì, per la sostituzione processuale, due norme in “apparente” (l'aggettivo si rende necessario in quanto, come si vedrà, la Cassazione non è di tale opinione) contrasto fra di loro: contrasto risolvibile, in via interpretativa, applicando il principio lex posterior derogat priori, sino a tale pronuncia applicato, per vero, nella prassi dei Tribunali, a far data dall'entrata in vigore della Legge 31 dicembre 2012.

Ma si vada per ordine.

La prima disposizione normativa, quella appunto anteriore nel tempo, è l'art. 9 del R.D.L. 1578/33 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) il quale prevede che “il procuratore può, sotto la sua responsabilità, farsi rappresentare da un altro procuratore esercente presso uno dei Tribunali della circoscrizione della Corte d’appello e Sezioni distaccate. L’incarico è dato di volta in volta per iscritto negli atti della causa o con dichiarazione separata”. 
La seconda in ordine cronologico è l'art. 14 comma 2 della Legge 247/2012 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense), secondo cui “gli avvocati possono farsi sostituire o coadiuvare da altro avvocato, con incarico anche verbale”.

Secondo l'opinione ad oggi dominante nella prassi, e nel caso di specie sostenuta dal ricorrente e dal Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione, la Legge 247/2012 avrebbe implicitamente abrogato l’art. 9 del R.D.L. n. 1578/1933: tale conclusione rinverrebbe la sua spiegazione anche da un punto di vista logico, giacchè, diversamente opinando, si vanificherebbe la portata della previsione contenuta nell’art. 14 cit.

Diversa l'interpretazione accolta dalla sentenza in esame, che si va qui di seguito a ripercorrere sinteticamente.

La sentenza 

Ad avviso della Sezione assegnataria del ricorso il conferimento della delega, nel processo penale, deve avvenire necessariamente con atto scritto.
Osservano i giudici di legittimità che l’art 65 della Legge 247/2012 fa salve le norme anteriori fino all’entrata in vigore dei regolamenti previsti dalla stessa legge: tuttavia, non essendo stata esercitata ad oggi la delega prevista dall’art. 64 della medesima legge (secondo cui il Governo avrebbe potuto adottare, entro ventiquattro mesi, uno o più decreti legislativi contenenti un testo unico di riordino delle disposizioni vigenti in materia di professione forense), la disposizione contenuta nell’art. 14, comma 2, della Legge 247/2012 andrebbe interpretata nel senso che la sostituzione processuale possa avvenire oralmente solo in ambito extraprocessuale, laddove rilevano esclusivamente i rapporti fra parti private, dovendosi invece, nell'ambito del processo, farsi applicazione degli articoli 34 disposizioni di attuazione al c.p.p. e 96 comma 2 c.p.p.

L'art. 34 cit., rubricato espressamente “designazione del sostituto del difensore”, stabilisce che “il difensore designa il sostituto nelle forme indicate nell’art. 96, comma 2, del codice di rito”. 

L'art. 96 c.p.p. nel prevedere, per l’imputato, il diritto di nominare non più di due difensori di fiducia, stabilisce, al secondo comma, che “la nomina è fatta con dichiarazione resa all’autorità procedente”, quindi necessariamente inserita in verbale, “ovvero consegnata alla stessa dal difensore”, in quanto già effettuata per iscritto, “o trasmessa con raccomandata”, in quanto  previamente raccolta in forma scritta.

Dovendo, quindi, la designazione del sostituto avvenire nelle stesse forme della designazione del difensore,  non sarebbe ammissibile per la Cassazione la designazione orale. 

Ha precisato la Corte che tale conclusione conserverebbe la sua validità anche laddove si volesse ritenere abrogato l’art. 9 dalla Legge 247/2012 atteso che, per un verso, gli artt. 96 comma 2 c.p.p. e 34 disp. att..c.p.p. dettano una disciplina valevole in ambito settoriale, cioè nell'ambito del processo penale, sicché non sarebbero toccate da una normativa disciplinante in via generale la professione forense, per altro verso non può dirsi che la Legge 247/2012 regoli “l’intera materia già regolata dalla legge anteriore” (art. 15 delle preleggi), dal momento che ne resta fuori l’istituto della rappresentanza processuale. 

Il conferimento per iscritto della delega al sostituto del difensore dell’imputato varrebbe poi, in questa intepretazione, a fortiori per il sostituto del difensore delle altre parti private (art. 100 c.p.p.) e della persona offesa (art. 101 c.p.p.), non solo in ragione del fatto che l’art. 34 disp. Att. cp.p. si riferisce, indistintamente, ad ogni difensore, ma anche perchè, per i difensori delle parti eventuali,  l’attribuzione del ministero deve avvenire per procura speciale, mentre, per il difensore della persona offesa, la forma scritta è prescritta dall’art. 101 c.p.p. (che rimanda, ancora una volta, all’art. 96 comma 2 c.p.p.).

Sulla scorta di tali argomentazioni la Corte ha rigettato l'unico motivo di ricorso proposto e condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

(Altalex, 2 luglio 2018. Nota di Anna Larussa)