Dichiarazioni mendaci non sempre comportano l’esclusione dalla gara

Synlab Toscana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giampiero Zezza e Cristina Bartolini, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40; 

contro

Comune di Capannori, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Niccolo' Pecchioli, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Ricasoli 29; 

nei confronti di

Tecnoambiente S.r.l., non costituita in giudizio; 

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della comunicazione di revoca dell'aggiudicazione trasmessa via PEC prot n. 51268 del 17.07.2017;

- della determinazione n. 971 del 28.07.2017 di approvazione della proposta di aggiudicazione e contestuale affidamento del servizio nei confronti della Tecno Ambiente S.r.l.;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché sconosciuto, ivi comprese le comunicazioni ricevute dal Comune di Capannori tramite PEC del 18.07.2017, del 26.07.2017 e del 04.09.2017;

e per la condanna del Comune di Capannori, previa declaratoria, ai sensi degli artt. 120 e 121 del .lgs. n.104/2010, di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto con la società contro interessata, alla aggiudicazione della gara in favore della ricorrente e alla stipula con quest'ultima, alle condizioni di cui all'offerta della stessa, del contratto di affidamento del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capannori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il Comune di Capannori, con determinazione del 13 giugno 2017, ha indetto una procedura telematica per l’affidamento biennale dei servizi di medico competente e di sorveglianza sanitaria dei propri lavoratori, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso. 

Alla procedura è stata invitata a partecipare l’odierna ricorrente Synlab Toscana S.r.l. (di seguito “Synlab”), la quale premette che, ai fini della partecipazione alla gara, la lettera di invito richiedeva il requisito di capacità tecnico-professionale dell’avere “effettuato nell’ultimo triennio 2014/2015/2016 almeno due esperienze lavorative professionali maturate nell’ambito del settore oggetto del presente appalto (medico competente e servizio di sorveglianza) nei confronti di Pubbliche Amministrazioni”. La ricorrente, forte nel triennio di riferimento di servizi analoghi presso ben cinque enti pubblici differenti, ha formulato un’offerta rivelatasi la più competitiva, ed è stata proposta per l’aggiudicazione in esito alla seduta di gara del 6 luglio 2017. 

A seguito di verifica delle dichiarazioni rese in gara, con nota del 17 luglio successivo il Comune ha tuttavia comunicato alla Synlab di aver revocato la proposta, stante la mancata conferma di uno dei servizi da essa dichiarati a comprova della propria capacità tecnica (si tratta, in particolare, del servizio prestato in favore dell’Unione dei Comuni Montani del Casentino). 

La revoca della proposta è stata confermata dal Comune con nuova nota del 18 luglio, contenente il rigetto delle giustificazioni allegate dall’interessata (Synlab sostiene di essere incorsa in una svista, essendo sua intenzione indicare il servizio eseguito in favore dell’Unione dei Comuni della Val Bisenzio) e la sua esclusione dalla gara. 

Con determinazione del 28 luglio 2017, il servizio è stato infine aggiudicato alla controinteressata TecnoAmbiente S.r.l.. 

1.1. I menzionati atti e provvedimenti comunali sono impugnati da Synlab, che, sulla scorta di un unico, articolato motivo in diritto, deduce innanzitutto la violazione delle regole inerenti la verifica delle dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione.

Sul punto, la società ricorrente sostiene che l’erronea dichiarazione contenuta nella sua offerta non avrebbe in alcun modo alterato l’esito della procedura, né l’avrebbe altrimenti avvantaggiata, giacché essa soddisferebbe il requisito di capacità tecnica previsto dalla lettere di invito anche a prescindere dall’esperienza professionale erroneamente dichiarata (vantando Synlab l’esecuzione di altre quattro commesse di contenuto analogo presso altrettanti enti). 

D’altro lato, trattandosi di una gara da aggiudicare al prezzo più basso, la stessa lex specialis non attribuirebbe alcun vantaggio alle imprese titolari di pregressi servizi analoghi in numero eccedente il minimo richiesto di due servizi. L’errore commesso nella compilazione dell’offerta assumerebbe pertanto i caratteri del “falso innocuo”, che secondo la giurisprudenza non legittimerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara.

Synlab contesta, altresì, la violazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, in forza del quale la presentazione di una dichiarazione non veritiera giustificherebbe la revoca del provvedimento emanato in base a tale dichiarazione solo a condizione che quella dichiarazione sia servita per conseguire un risultato utile, circostanza insussistente nella fattispecie. 

1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Capannori, che resiste al gravame.

1.3. La causa è stata discussa nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2017, fissata per la trattazione della domanda cautelare di cui all’atto introduttivo, ed è stata trattenuta in decisione previo avvertimento alle parti circa la possibilità di definizione della causa con sentenza in forma semplificata. 

2. La manifesta fondatezza del ricorso autorizza la pronuncia di sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a..

2.1. Le ragioni della mancata aggiudicazione della procedura per cui è causa in favore della società ricorrente sono esposte, come detto, nella nota comunale del 17 giugno 2017, con la quale alla ricorrente Synlab è stato contestato il mancato svolgimento di uno dei servizi allegato a comprova del possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale. Con la seconda nota del 18 giugno, il Comune ha meglio precisato di aver fatto applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, come anche richiamato dalla legge di gara e dalla modulistica sottoscritta dalle imprese concorrenti: a suo avviso, la non veridicità della dichiarazione rilasciata dalla ricorrente circa il possesso dei requisiti di partecipazione – ritenuta non ascrivibile a errore materiale – imporrebbe l’esclusione dalla gara e le conseguenti segnalazioni di legge a carico della dichiarante. 

Nelle proprie difese, l’amministrazione conforta la propria tesi con l’ulteriore richiamo dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal d.lgs. n. 56/2017, in forza del quale le stazioni appaltanti sono tenute a escludere dalle procedura per l’affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico che abbia presentato documentazione o dichiarazioni non veritiere. 

La posizione del Comune, così sintetizzata, non è condivisibile. 

In primo luogo, occorre ricordare che la società ricorrente ha dichiarato, ai fini della partecipazione alla gara, di aver effettuato nel triennio 2014 – 2016 cinque servizi di contenuto analogo a quello oggetto di gara, in favore di altrettanti enti pubblici. La verifica operata dal Comune a seguito della proposta di aggiudicazione ha accertato il mancato svolgimento di uno solo di detti servizi, di modo che il possesso del requisito di capacità tecnica (aver prestato almeno due servizi nel triennio considerato) può senz’altro dirsi provato, sul piano formale e sostanziale, in virtù dei quattro servizi rimanenti. 

Della circostanza non dubita neppure il Comune, atteso che la mancata aggiudicazione e l’esclusione sono motivati con esclusivo riferimento alla non veridicità della dichiarazione resa dalla ricorrente, e non all’assenza del requisito. 

Una scelta così rigorosa si scontra, tuttavia, con la ratio dell’art. 75 d.P.R. n. 445/2000, nel comminare la decadenza del dichiarante dai benefici eventualmente conseguiti sulla base della dichiarazione non veritiera, non trova applicazione ogniqualvolta la dichiarazione tacciata di falsità non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara: in tale ipotesi, infatti, la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato come venga meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l’aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di rilevare la falsità di quest’ultima (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2016, n. 3446; id., sez. III, 17 novembre 2015, n. 5240). 

Nella specie, la dichiarazione resa dalla ricorrente circa il possesso del requisito di idoneità tecnica è concettualmente scindibile in ragione del numero di servizi pregressi che sono stati indicati (cinque); il che consente, appunto, di affermare l’irrilevanza dei servizi dichiarati in eccesso rispetto al numero minimo di due, stabilito dalla lex specialis. Né, contrariamente a quanto adombrato dal Comune, il numero di servizi pregressi avrebbe potuto in qualche misura incidere sulla valutazione delle offerte, il criterio di aggiudicazione essendo quello, automatico, del prezzo più basso. 

Se, dunque, il possesso del requisito di partecipazione risulta pacificamente comprovato dalla ricorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, i provvedimenti impugnati si pongono in insanabile contrasto con il principio della massima partecipazione che ispira la disciplina nazionale ed europea in materia di contratti pubblici, e in virtù del quale il procedimento di aggiudicazione degli appalti deve rifuggire da formalismi ultronei, suscettibili di sviare la gara dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla par condicio e alla trasparenza dell'attività amministrativa (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2017, n. 3641). 

Non si dimentichi, al riguardo, che la perdita del beneficio acquistato sulla base della dichiarazione non veritiera, ai sensi dell’art. 75 d.P.R. n. 445/2000 cit., non presenta una connotazione sanzionatoria, ma opera in funzione della speditezza dell’azione amministrativa (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2017, n. 1172): speditezza che non può considerarsi pregiudicata da una dichiarazione eccedente il minimo indispensabile ai fini del possesso del requisito di partecipazione, ancorché non corrispondente alla realtà dei fatti. 

Ne deriva che lo stesso orientamento giurisprudenziale secondo cui la veridicità delle dichiarazioni rese in gara costituisce un valore in sé, e può giustificare l’esclusione del concorrente a prescindere dal contenuto intrinseco della circostanza falsamente dichiarata, non trova spazio a fronte di dichiarazioni certamente irrilevanti ai fini della partecipazione. Queste non soltanto sono inidonee ad arrecare indebiti vantaggi al dichiarante, ma neppure necessitano – per legittimare la partecipazione alla gara – di essere classificate come falso “innocuo” (categoria rifiutata dalla giurisprudenza prevalente in materia), proprio perché estranee all’ambito delle dichiarazioni richieste a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1812). 

A conclusioni non diverse induce la lettura dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis) d.lgs. n. 50/2016, invocato dal Comune, che, ancora un volta, va ragionevolmente inteso nel senso di riferire la falsità determinante l’esclusione alle sole dichiarazioni necessarie ai fini della partecipazione, e non anche a quelle del tutto irrilevanti allo scopo. 

Conforme interpretazione deve essere data alla lettera di invito, nella parte in cui rinvia – a pena di esclusione – al mancato ricorrere “delle condizioni di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016”. L’esclusione, lo si ripete, non può farsi dipendere dalla non veridicità di una dichiarazione irrilevante ai fini della partecipazione, e se questa fosse la volontà della stazione appaltante, la clausola escludente non potrebbe che essere dichiarata nulla per violazione del principio di tassatività oggi sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016. 

3. In forza delle considerazioni che precedono, gli atti e provvedimenti impugnati debbono essere annullati. 

All’annullamento dell’aggiudicazione consegue l’inefficacia del contratto, stipulato dal Comune resistente con la controinteressata TecnoAmbiente in data 11 agosto 2017. Alla declaratoria di inefficacia non constano infatti impedimenti, tenuto anche conto della natura del servizio e del fatto che lo stesso si trova in una fase ancora iniziale. 

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Capannori, e sono liquidate come in dispositivo. 

Nei rapporti fra la ricorrente e la controinteressata, la quale non ha resistito all’impugnativa, sussistono giusti motivi di compensazione.