Presupposti e caratteristiche degli organismi di diritto pubblico

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 7 ottobre 2008 n. 24722

(Pres. Carbone, Rel. Tirelli)

FATTO E DIRITTO

rilevato che intendendo procedere all'occupazione di aree demaniali per l'ammodernamento e l'ampliamento del porto di ****, la spa Viareggio Porto ha presentato al Capo del Compartimento Marittimo la relativa istanza corredata del progetto preliminare previsto dal D.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509, art. 3, comma 2; che la domanda è stata sottoposta all'esame dell'apposita conferenza di servizi, che l'ha preferita a quella inviata dalla concorrente coop Minerva;

che in conseguenza di ciò, il Sindaco di Viareggio ha invitato la vincitrice a far pervenire il progetto definitivo delle opere;

che la spa Viareggio Porto ha indetto a tal fine una gara per pubblico incanto cui hanno partecipato l'ATI Modimar e l'ATI D'Appollonia; che in data 24/11/2005, è stato affidato a quest'ultima l'incarico di procedere alla redazione del progetto definitivo;

che con ricorso notificato il 25/1/2006, l'ATI Modimar ha chiesto al TAR della Toscana di voler annullare l'aggiudicazione con tutti gli atti ad essa conseguenti o presupposti;

che dopo essersi costituita in giudizio, la spa Viareggio Porto ha proposto regolamento di giurisdizione, sostenendo che la causa avrebbe dovuto essere proposta davanti al giudice ordinario perchè, da parte sua, non aveva agito in qualità di amministrazione aggiudicatrice, ma come un "qualsiasi altro soggetto imprenditoriale" interessato allo svolgimento di un'attività economica diretta alla produzione di beni e servizi in regime di libera concorrenza;

che l'ATI D'Appollonia ha depositato controricorso con il quale ha condiviso le argomentazioni e le richieste della ricorrente;

che l'ATI Modimar le ha invece contestate, ribadendo che la controversia rientrava fra quelle devolute al giudice amministrativo in quanto concerneva l'aggiudicazione di un appalto da parte di un soggetto comunque tenuto all'osservanza delle regole sui procedimenti di evidenza pubblica; che così riassunte le posizioni delle parti, che le hanno ulteriormente illustrate con memoria, giova premettere che in base alla L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 17, comma 10, (vigente all'epoca dei fatti), gli incarichi di progettazione che, come quello di cui si discute, raggiungevano o superavano l'importo di 200.000 ECU dovevano essere affidati secondo le disposizioni della direttiva 92/50 CEE e del D.Lgs. n. 157 del 1995, che, a loro volta, imponevano di seguire una procedura di evidenza pubblica per l'aggiudicazione degli appalti da parte delle Amministrazioni dello Stato, delle Regioni, delle Province, dei Comuni, degli enti pubblici non economici e di ogni altro organismo di diritto pubblico;

che in base alla disciplina comunitaria ed a quella italiana di recepimento, (L. n. 109 del 1994, art. 2, e D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 2, così come modificato dal D.Lgs. n. 65 del 2000, art. 2, comma 1), doveva intendersi per organismo di diritto pubblico qualunque ente 1) dotato di personalità giuridica, 2) sottoposto a dominanza pubblica attraverso il finanziamento o il controllo della gestione o la ingerenza nella nomina degli organi e 3) istituito per la soddisfazione di finalità d'interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;

che a questo proposito, la Corte di Giustizia ha precisato che un organismo può avere sostanza di diritto pubblico pur rivestendo una forma di diritto privato (sent. 15/5/2003, in causa C-214/2000), perchè non è tanto la veste giuridica che conta, quanto l'effettiva realtà interna dell'ente e la sua preordinazione al soddisfacimento di un certo tipo di bisogni, cui anche le imprese a struttura societaria sono in grado di provvedere, senza che venga in rilievo al riguardo la maggiore o minore quantità di spazio ad essi dedicato, visto che per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico non è necessario che il perseguimento di finalità generali assurga a scopo esclusivo, potendo coesistere con lo svolgimento, anche prevalente, di attività industriali o commerciali (sentt. 10/11/1998 in C-360/1996 e 22/5/2003 in C-18/2001); che tornando adesso al caso di specie, occorre considerare che per sua stessa ammissione, la spa Viareggio Porto è una società per azioni interamente controllata dal Comune di Viareggio (v. pag. 3 del ricorso per regolamento);

che sussistono, pertanto, i primi due requisiti della personalità giuridica e della dominanza pubblica;

che per quanto riguarda il terzo, devesi rilevare che sempre per sua stessa ammissione, la Viareggio Porto assicura l'espletamento di alcuni pubblici servizi (v. pag. 27 del ricorso per regolamento), gestendo "una serie di attività anche di rilevante interesse per il Comune di Viareggio e che in parte possono essere ricondotte ad un servizio pubblico locale, che in altra parte sussistono invece in attività d'impresa che non assumono nessuna considerazione specifica in tal senso e che in altra parte ancora sono svolte nell'esclusivo interesse del Comune e qualificherebbero la Viareggio Porto quale "organismo strumentale" del primo, secondo una nozione elaborata dal diritto comunitario" (v. pagg. 5 e 6 della memoria depositata davanti al TAR per la camera di consiglio del 15/2/2006);

che in considerazione di quanto sopra, deve pertanto riconoscersi che sussiste anche il terzo requisito della sua costituzione per il soddisfacimento d'interessi pubblici;

che anche l'art. 2, dello statuto depone, del resto, in tal senso, in quanto inserisce nell'oggetto sociale lo svolgimento di una serie di attività di larga portata e rilevanza non aventi esclusivamente carattere industriale o commerciale, quali "la costruzione, la realizzazione, la ristrutturazione, l'acquisizione temporanea o definitiva e la gestione, anche in concessione e/o sub concessione, di infrastrutture, impianti, attrezzature e servizi relativi al diporto nautico, alle attività portuali, e alle attività turistiche e balneari nel Comune di Viareggio", nonchè "la promozione, la programmazione, il coordinamento e la gestione delle iniziative ed attività attinenti al diporto nautico, nonchè delle manifestazioni, della pratica e delle competizioni degli sport nautici nel Comune di Viareggio";

che non può pertanto dubitarsi della riconducibilità della ricorrente nel novero degli organismi di diritto pubblico;

che per la verità, neppure la Viareggio Porto lo ha fatto, in quanto nel ricorso si è limitata a sostenere che tale qualifica le spetterebbe soltanto nell'espletamento di servizi pubblici e non nel caso di specie, che, a suo dire, la vedrebbe agire in veste meramente privata per il perseguimento di un personale scopo utilitaristico; che l'obiezione non può essere, però, condivisa non soltanto perchè riuscendo a soddisfare i bisogni di un'ampia collettività di soggetti, l'ampliamento e l'ammodernamento di un porto costituisce un evento che non può essere ridotto a un fatto puramente privato ed individuale (v., sia pure in relazione ad un interporto, C. Cass. SU 2005/9940), ma ancor prima perchè in base alla normativa di riferimento, non è possibile distinguere gli appalti direttamente in rapporto con l'interesse pubblico da quelli che tale connessione non hanno perchè lo status di organismo di diritto pubblico dipende unicamente dalla contemporanea presenza dei tre requisiti sopra ricordati e non dal tipo di attività di volta in volta esercitata, come del resto già chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, secondo la quale l'esigenza di certezza del diritto esclude che la qualifica di un ente possa variare in funzione dell'oggetto degli appalti che pertanto, se aggiudicati da un organismo classificabile tra quelli di diritto pubblico, ricadono tutti sotto la disciplina comunitaria indipendentemente dall'obiettivo particolare che si prefiggono (sentt. 15/1/1998 in C-44/1996 e 11/1/2005 in C-26/2003);

che anche queste Sezioni Unite hanno d'altronde stabilito che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a seguire le regole comunitarie o quelle dei procedimenti ad evidenza pubblica pure per quegli affidamenti che non siano strumentali alla gestione di un pubblico interesse (C. Cass. SU 2002/6487 e 2004/1479); che trattandosi di principio che il Collegio condivide e ribadisce, va di conseguenza affermato che la Viareggio Porto era tenuta e non semplicemente facultata ad aggiudicare l'incarico di progettazione secondo le regole comunitarie e quelle nazionali di recepimento;

che tanto puntualizzato, rimane unicamente da aggiungere che in base alla L. n. 205 del 2000, art. 6, (poi riprodotto nel D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244, ed abrogato dall'art. 256, del medesimo Decreto con decorrenza dal sessantesimo giorno dalla sua pubblicazione) erano "devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale" (v., in tal senso, C. Cass. SU 2007/27169, la quale non ha però mancato di sottolineare che la predetta giurisdizione si ferma all'aggiudicazione, senza possibilità di estendersi all'annullamento del contratto in base ad essa stipulato) che con tale precisazione va pertanto dichiarata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere della causa promossa dall'ATI Modimar davanti al TAR della Toscana; che in considerazione della particolarità della fattispecie, stimasi equo compensare integralmente le spese del presente giudizio fra le parti.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e Compensa integralmente le spese del presente giudizio fra le parti.

Così deciso in Roma, il 23 settembre 2008.

Depositata in Cancelleria il 7 ottobre 2008.