Trust

Il trust è un istituto, mutuato dal diritto anglosassone, con cui un soggetto costituisce con uno o più beni un patrimonio separato, finalizzato ad uno scopo determinato o a più scopi.

Trust

di Paolo Franceschetti

Premessa Nozione Soggetti e oggetto Caratteri Natura giuridica Il trust in Italia Il problema La teoria negativa La teoria positiva I principali problemi posti dall’ammissibilità del trust Premessa Trust e diritto successorio La trascrizione Problemi aperti

Premessa

Il trust viene trattato in genere affiancandolo al negozio fiduciario, perché ha, in effetti, alcuni caratteri simili a questa figura. Tuttavia, come stiamo per vedere, sono maggiori le differenze che le affinità. Si tratta infatti di un istituto che fino a poco tempo fa era sconosciuto in Italia perché era incompatibile con le regole del nostro sistema giuridico, ma, al contrario, è ben conosciuto e molto utilizzato in altri ordinamenti, specie quelli di matrice anglosassone. Tuttavia il trust è diventato operante anche nel nostro paese a partire dal 1992, anno in cui l’Italia ha ratificato la convenzione dell’Aja del 1985 sul riconoscimento di questo istituto e sulla legge applicabile ad esso. Il successo di questo istituto (tanto che taluno parla di una vera e propria corsa al trust a livello mondiale) deriva dall’estrema flessibilità e duttilità di esso, che lo rende idoneo a raggiungere (parliamo dell’ordinamento italiano) risultati giuridico-economici di notevole rilievo, irraggiungibili per altre vie. Di volta in volta infatti il trust potrà conseguire  (lecitamente) gli stessi traguardi del negozio di fondazione, del fondo patrimoniale, del mandato, del patto commissorio o di qualsiasi altro negozio di garanzia, della sostituzione fedecommissaria, del negozio fiduciario; il tutto, però, senza incorrere nelle sanzioni e nei divieti previsti per queste figure. Molto successo, poi, l’istituto ha all’estero nelle operazioni di gestione del risparmio pubblico.

Insomma il motivo per cui il trust ha avuto questa diffusione e ha destato in tal modo l’attenzione di molti studiosi, deriva dal fatto che esso si risolve in un formidabile strumento dell’autonomia privata, più duttile, potente, maneggevole, di molti altri istituti tipici della civil law.

Prima dunque analizzeremo la figura del trust in generale, e poi ci domanderemo se attualmente possa stipularsi un negozio di trust in Italia, da cittadini italiani e per beni situati nel nostro territorio.

Nozione

In base alla convenzione il trust ricorre quando un soggetto (detto settlor) sottopone dei beni, con atto mortis causa o inter vivos, sotto il controllo di un altro soggetto (detto trustee) nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico (articolo 2).

La norma precisa altresì:

a) che i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee (sia nel caso in cui siano a lui intestati, sia nel caso in cui siano intestati ad altra persona).

b) che il trustee ha il potere-dovere di amministrare o disporre dei beni secondo quanto previsto dall’atto costitutivo o dalla legge;

c) che non è incompatibile con l’esistenza del trust il fatto che il costituente si riservi alcune prerogative o che al trustee siano riconosciuti alcuni diritti come beneficiario.

Soggetti e oggetto

Se queste sono le linee generali dell’istituto, la fisionomia concreta dei singoli trusts può essere assai diversa. Ad esempio:

• trustee può essere un terzo o addirittura lo stesso settlor che vincola alcuni suoi beni in trust.
• Oltre al trustee può essere nominato un altro soggetto, detto protector, che svolge funzioni di controllo e supplenza del trustee.
• Oggetto del trust possono essere beni immobili, mobili registrati, mobili non registrati e crediti.
• Non necessariamente il trust deve avere un beneficiario. Si possono avere trust cosiddetti di destinazione, in cui i beni sono destinati a uno scopo ritenuto meritevole di tutela per l’ordinamento di quel paese. In tal caso il trust si avvicina al nostro negozio di fondazione.
• I trust possono essere a beneficiario determinato o indeterminato (determinato successivamente dal settlor); si distinguono poi i beneficiari immediati (cioè quelli che traggono immediata utilità dai beni del trust, godendone i frutti) da quelli mediati o finali (che possono coincidere o meno con i destinatari immediati).
• La durata del trust è determinata dal settlor ma in linea di massima non può essere perpetua (fatta eccezione per i trust di scopo, negli ordinamenti che li ammettono). Ad esempio nell’ordinamento Inglese la durata massima è ottanta anni. Il trust è inoltre di regola irrevocabile da parte del settlor, se non è diversamente stabilito nell’atto costitutivo.

Caratteri

Le caratteristiche del trust, che lo differenziano rispetto a tutti gli altri istituti presenti nel nostro ordinamento, sono le seguenti:

• i beni del trust costituiscono un patrimonio separato, e non possono essere aggrediti né dai creditori del trustee né dai creditori del settlor; in pratica la spiccata peculiarità di questo istituto sta nel fatto che i beni del trust non sono né di proprietà del trustee, né del settlor, né, addirittura del beneficiario; infatti, i beni del trust non possono essere aggrediti neanche dai creditori del beneficiario, nel caso in cui il beneficiario sia indeterminato, in quanto rispondono unicamente delle obbligazioni contratte dal trustee nell’interesse del trust;
• il trustee non è obbligato nei confronti del disponente, come avviene nel negozio fiduciario, ma solo verso il beneficiario. Ciò avvicina la figura in esame al contratto a favore di terzo, da cui tuttavia si discosta per il fatto che il trust non si costituisce per contratto ma anche per atto unilaterale, e nessun rilievo ha la dichiarazione del beneficiario di voler profittare della stipulazione.

Natura giuridica

A questo punto si può capire la perplessità dei commentatori italiani di fronte a un istituto come il trust.

Il punto è che i beni del trust (specie se è a destinatario indeterminato) rimangono senza titolare; o, meglio, ancora, si tratta di beni la cui titolarità è sdoppiata: da una parte abbiamo la titolarità formale del trust, che spetta al trustee, e dall’altra la titolarità sostanziale, in capo al beneficiario. Dal momento che nel nostro ordinamento la proprietà non può essere sdoppiata – o perlomeno questa è l’opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza - e la dissociazione tra titolarità e legittimazione non è ammessa, si è detto che tale istituto contrasterebbe con il principio della tipicità dei diritti reali.

Il trust in Italia

Il problema

Il trust è regolato anzitutto dalla legge scelta dal costituente (articolo 6), o, in mancanza di essa, dalla legge con cui il negozio istitutivo del trust ha più stretti legami (luogo di amministrazione, situazione del beni, residenza del trustee, e altro ancora).

E’ consentito inoltre prevedere che alcuni aspetti del trust siano disciplinati in parte da una legge e in parte da quella di un altro paese..

E’ fuori  di ogni dubbio che, in base alla Convenzione, possa essere riconosciuto in Italia un trust costituito all’estero, o possa costituirsi in Italia un trust  per beni situati all’estero, o che cittadini stranieri possano costituire in Italia un trust su beni situati in Italia.

Ci si domanda se possano costituirsi in Italia, da cittadini Italiani, dei trust per beni situati in Italia.

L’Italia infatti non ha corredato la ratifica della convenzione dell’Aja con una legge di applicazione, come hanno fatto altri stati, come l’Olanda. Di conseguenza il nostro stato si è impegnato a riconoscere i trust che presentano elementi di collegamento con il diritto di altri stati che riconoscono il trust, ma, per quanto riguarda il diritto interno, il problema è rimasto aperto.

La teoria negativa

La teoria negativa, secondo cui il trust italiano allo stato puro è inammissibile, si basa su diversi argomenti.

In primo luogo, ovviamente, l’argomento che potremmo definire testuale. E’ un istituto sconosciuto al nostro ordinamento, che non potrebbe avere ingresso perché si troverebbe a cozzare contro alcuni dei principi fondamentali del nostro sistema.

In particolare il trust si porrebbe in conflitto con i seguenti principi:

• il principio dell’unicità della proprietà, perché il proprietario di un bene deve essere unico, e non è pensabile che ci siano due titolari, di cui uno formale e uno sostanziale;
• il principio della tipicità dei diritti reali (perché si verrebbe a creare in definitiva un diritto reale atipico),
• l’assolutezza della proprietà; si verrebbe infatti a creare una proprietà temporanea) in contrasto con il principio secondo cui la proprietà può essere solo perpetua;
• il principio della par condicio creditorum, per cui alcuni beni del debitore verrebbero ad essere sottratti all’azione esecutiva, in deroga così al fondamentale principio posto dall’articolo 2740.

Né in contrario potrebbe obiettarsi che la sua ammissibilità potrebbe passare attraverso il meccanismo del contratto atipico (o del negozio unilaterale atipico, in virtù poi dell’applicazione dell’articolo 1324). Si è detto infatti che un simile negozio non supererebbe il vaglio della meritevolezza dell’interesse previsto dall’articolo 1322, perché la valutazione di tale parametro consente di respingere tutti quegli istituti inconciliabili con le regole base del nostro ordinamento.

La teoria positiva

In senso contrario si è detto:

• che l’argomento della non meritevolezza dell’interesse non ha alcun senso, perché ai suoi cultori resterebbe da spiegare per quale motivo un istituto che in altri ordinamenti è lecito, e, anzi, diffusissimo, non lo è poi da noi; non basta cioè affermare una regola e richiamarsi ad un articolo, perché poi occorre spiegare il fondamento di queste affermazioni;
• che l’impossibilità di dissociazione tra titolarità formale e sostanziale è una mera petizione di principio, che è invece contraddetta da altri istituti, come il negozio fiduciario o il mandato senza rappresentanza;
• quanto alla proprietà temporanea, si tratta di un istituto la cui ammissibilità già è stata messa in evidenza da Barbero, e che ricorre in alcune figure del nostro ordinamento (la sostituzione fedecommissaria, nei limitati casi in cui è ammessa, la vendita con patto di riscatto, la multiproprietà);
• il fatto che l’articolo 2740 costituirebbe un baluardo insuperabile, in quanto espressione di un principio di ordine pubblico, è affermazione a dir poco ridicola, di fronte al recente fenomeno delle società unipersonali e delle SIM;
• infine, anche il dogma dell’atipicità dei diritti reali, è stato smontato e in realtà si tratta niente più che di un relitto storico.

Al contrario, insomma, l’istituto del trust sarebbe assolutamente meritevole di tutela, specie per non lasciare indietro gli operatori Italiani rispetto ad altri paesi.

I principali problemi posti dall’ammissibilità del trust

Premessa

La convenzione, all’articolo 15, fa salva l’applicazione delle norme inderogabili di legge del nostro ordinamento, facendo anche un’elencazione non esaustiva (norme in materia di protezione di incapaci, effetti del matrimonio, legittima, protezione dei creditori e dei terzi in buona fede, ecc.) e i singoli aspetti del trust non devono entrare in conflitto con i principi di ordine pubblico. Il che significa che, per esempio, il trust non potrà essere amministrato da un incapace, anche se per la legge straniera questo sarebbe possibile, o che i diritti attribuiti con tale istituto non possono ledere la legittima attribuita ad alcune categorie di successibili.

Di conseguenza c’è da dire che gli ostacoli che si presentano all’ammissibilità di un trust straniero sono gli stessi che si presenterebbero qualora il trust fosse italiano. per questo motivo conviene trattarne insieme.

Trust e diritto successorio

Il primo problema posto dal trust è quello relativo alla possibilità di eludere con esso il divieto della sostituzione fedecommissaria (articolo 692). Ma in realtà non pare che ci siano ostacoli di tipo concettuale.

Una nota sentenza del Tribunale di Lucca in materia, infatti, ha stabilito che mentre nella sostituzione fedecommissaria si ha una doppia vocazione, ciò che fa acquistare automaticamente i beni al secondo istituito, nel trust occorre un successivo trasferimento al beneficiario. Senza contare che i beneficiari finali non sempre sono determinati. Inoltre l’istituito nella sostituzione fedecommissaria può godere dei beni, a differenza del trustee che ha solo l’amministrazione di essi.

Nessun problema pone anche il divieto dei patti successori (articolo 458); infatti il patto successorio è un contratto tra il futuro de cuius e l’erede, o il futuro erede e un beneficiario. Nel trust invece difetta l’elemento dell’accordo tra settlor e beneficiario.

La trascrizione

Un secondo ordine di problemi era quello della pubblicità. Riguardo a questa questione esisteva (e inspiegabilmente esiste ancora oggi da parte di coloro che si ostinano a negare l’ammissibilità del trust) una tesi che ne nega la trascrivibilità, sul presupposto che mancherebbe una norma in base alla quale potrebbe effettuarsi la trascrizione; l’articolo 2643 sarebbe infatti tassativo al riguardo.

Inoltre si è detto che il nostro sistema immobiliare non conosce la trascrizione di una doppia titolarità.

In contrario si è detto innanzitutto che la trascrizione del trust ben può passare per l’articolo 2645, il quale dice che sono trascrivibili negozi che hanno ad oggetto gli effetti degli atti indicati nell’articolo precedente.

Già il giudice tavolare di Trieste, con decreto emesso in data 25/9/2005, si era pronunciato a favore dell’ammissibilità del trust nel nostro ordinamento, sulla scia di altre pronunzie giudiziarie di merito succedutesi in materia, quasi tutte favorevoli all’applicazione del negozio anglosassone (ad es. Tribunale di Bologna, sentenza 1/10/2003, Landini/Trombetti e Sofir S.r.l.).

Ma il problema della trascrivibilità del trust è oggi definitivamente superata da quando, a far data dal 2005, è stato introdotto l’articolo 2645 ter del codice civile che prevede la trascrizione degli atti di destinazione che non superino i 90 anni. Si tratta di una norma che ha sanato non solo ogni dubbio sulla possibilità di trascrivere il trust, ma, soprattutto, ha sancito, indirettamente la legittimità di tale istituto, purché ovviamente sia finalizzato a realizzare interessi meritevoli di tutela.